Как должны платить налог на прибыль представительства иностранных компаний — решение Верховного суда

Суть конфликта иностранных представительств и Государственной фискальной службы в следующем: во время проверок "некоммерческого" представительства фискальные органы проводят лишь поверхностный анализ его деятельности (что прописано в положении, что в уставе головной компании, чем занимаются сотрудники). В итоге в акте проверки делается вывод о том, что на самом деле через такое представительство осуществляется "хозяйственная деятельность" нерезидента в Украине, соответственно такое представительство является "постоянным представительством" (плательщик налога на прибыль), а суммы финансирования от нерезидента должны включаться в его доход для целей налога на прибыль. На этом основании представительству доначисляются налог на прибыль и штрафы.

В судебной практике до 2016 года можно выделить два основных тактических подхода компаний при обжаловании таких доначислений.

Юридический подход, который основывается только на толковании налогового и гражданского законодательства и уходит от анализа фактических обстоятельств деятельности представительства. Основным аргументом выступает то, что при перечислении денег внутри одной компании (от главного офиса к обособленному подразделению) доход ни в юридическом, ни в бухгалтерском смысле возникать не мог. "От перекладывания денег из одного кармана в другой их больше не становится". Спор в таком случае касается определения "базы налога".

Субъективный/фактический подход более сложный и требует анализа фактов и документов, поскольку основывается на доказывании того, что представительство не занимается "хозяйственной деятельностью", а его деятельность носит только "подготовительный и вспомогательный" характер по отношению к деятельности головного офиса. Субъективность данного подхода в том, что компания, налоговая и суд могут приходить к совершенно противоположным выводам о том, является ли какая-либо операция или функция представительства освобожденной "подготовительной и вспомогательной" или, наоборот, облагаемой "хозяйственной деятельностью". По сути мы имеем споры о недействительности "наоборот", поскольку в этих спорах налоговая рьяно доказывает, что по сути любое действие подразделения компании является "хозяйственной деятельностью", звеном производственного или продажного цикла и т. п. Из этого описания видно, что спор в таком случае касается установления наличия "плательщика налога".

Два дела из ВАСУ

Как уже указывалось выше, только два схожих судебных спора были в 2016 году допущены к рассмотрению Верховным судом, и в этих спорах как раз использовались оба описанных выше подхода.

В первом деле суды всех трех инстанций, включая ВАСУ, посчитали достаточным юридический подход (3:0 в пользу налогоплательщика). Для решения дела суды предпочли не изучать вопросы хозяйственной/подготовительной/вспомогательной деятельности. Заявление о пересмотре в ВСУ было подано налоговой.

Второе дело дошло до ВСУ с тремя минусами для представительства, использовался только субъективный/фактический подход. Суды пришли к спорному выводу о том, что деятельность представительства очень похожа на деятельность материнской компании (для справки, главная компания занимается продажей товара, представительство — контролирует выполнение условий продажи), а значит представительство занимается хозяйственной деятельностью и должно платить налог. Заявление о пересмотре в ВСУ было подано компанией.

В обоих делах стороны ссылались на решения друг друга как на противоположную практику, где кассационный суд неодинаково применил нормы материального права.

Итоги рассмотрения обоих дел стали неутешительными для обоих представительств.

По первому делу все решения в пользу представительства были отменены, а дело направлено на новое рассмотрение, во время которого судам необходимо будет изучить вопрос "деятельности представительства".

Результатом второго дела стал четвертый минус для представительства и потеря надежды на положительный исход дела в пределах украинской судебной системы.

Уроки для бизнеса

Позиция Верховного суда обязательна для судов низших инстанций при рассмотрении аналогичных дел. А это значит, что "некоммерческие" представительства уже не смогут выигрывать дела, выезжая только на чисто юридической тактике (финансирование — не доход). Это необходимо учитывать как тем представительствам, которые прошли проверку и уже находятся в состоянии налогового спора, так и тем, кто только ожидает проверку и просчитывает возможные риски.

Главным становится непредсказуемый и спорный субъективный/фактический подход, который требует разбора деятельности представительства и квалификации ее как хозяйственной либо подготовительной/вспомогательной.

Конечно, суды вправе не согласиться и отойти от позиции Верховного суда, но такой подход требует отдельной дополнительной мотивировки. Психологически легче согласится с авторитетным мнением, чем обосновывать свое несогласие с ним.

В зону риска попадают те представительства, которые недавно (менее года назад) отсудились и выиграли дела в ВАСУ: решения по их делам могут быть пересмотрены Верховным судом, если налоговая обратится с таким заявлением. Хотя не стоит также забывать о случаях, когда Верховный суд сам менял свои подходы и правовые позиции.