В настоящее время большинство украинских компаний имеет ограниченный доступ к заемному капиталу. В этой ситуации создание совместных предприятий с иностранными инвесторами является одним из наиболее эффективных способов привлечения финансирования/инвестиций. Иностранные компании, кроме финансирования, обычно привносят в совместный бизнес передовые технологии и современные методы ведения бизнеса. В свою очередь, украинские компании привлекают лучшей приспособленностью к национальным особенностям ведения бизнеса — они обычно хорошо понимают рынок, имеют необходимые регуляторные разрешения, квалифицированных местных специалистов и прочее.
С целью повышения эффективности бизнеса, кроме привлечения иностранных инвесторов, возможно также объединение капиталов двух и больше национальных инвесторов.
В данной статье мы рассматриваем основные юридические аспекты, которые должны учитываться при создании совместного бизнеса в Украине. При этом мы не задаемся целью описать в подробностях все особенности сделок по слиянию и поглощению в Украине.
Подписывайтесь на Youtube-канал delo.uaКорпоративный контроль
Прежде чем создать совместное предприятие, инвесторы должны быть уверены, что их интересы в общем бизнесе защищены надлежащим образом. В этой связи следует напомнить, что эффективный корпоративный контроль над украинским хозяйственным обществом не обеспечивается традиционным большинством голосов (50% плюс 1). Кворум общего собрания акционеров/участников составляет не менее 60% голосов в акционерных обществах и более 60% голосов в обществах с ограниченной/дополнительной ответственностью.
Таким образом, даже владея более чем 50% голосов, инвестор не всегда может эффективно контролировать украинскую компанию, в частности, если директор такой компании представляет интересы других участников (партнеров по бизнесу).
Указанный кворум предусматривается императивными нормами украинского законодательства и поэтому не может быть изменен уставом компании и/или акционерным соглашением. Украинское корпоративное законодательство содержит целый ряд других императивных норм (например, обязательный кворум для принятия решений, исключительная компетенция органов управления и другое).
Акционерное соглашение
Традиционным юридическим механизмом регулирования интересов партнеров по совместному бизнесу является акционерное соглашение. Такое соглашение обычно предусматривает права и обязанности акционеров и обеспечивает баланс их интересов. В частности, акционерное соглашение позволяет урегулировать индивидуальную структуру корпоративного управления, вопросы финансирования, распределения прибыли, а также разрешение тупиковых ситуаций, пути выхода из совместного бизнеса и другое.
Украинское законодательство предусматривает общую возможность заключения акционерных соглашений. В то же время в связи с наличием множества императивных норм в корпоративном законодательстве реализация акционерных соглашений на практике очень ограничена. Многие из традиционных механизмов акционерных соглашений (например, обязательство и право совместной продажи, опционы, механизмы разрешения тупиковых ситуаций) не могут быть применены по украинскому праву.
Следует также отметить, что согласно действующей судебной практике запрещается применение иностранного права для целей регулирования акционерных соглашений (в частности, если одним из партнеров является иностранный инвестор). Также нет возможности относить разрешение споров по акционерному соглашению к компетенции иностранных арбитражных институтов.
Холдинговая структура
Учитывая вышеуказанное, на практике для ведения совместного бизнеса в Украине часто используется двухуровневая структура, в которой украинская компания полностью принадлежит иностранной холдинговой компании. Холдинговая компания, которая зачастую является резидентом Кипра, Нидерландов или другой юрисдикции, в свою очередь, совместно контролируется инвесторами (партнерами).
Указанная структура, в дополнение к возможным налоговым преимуществам, также позволяет участникам совместного бизнеса заключать акционерное соглашение в соответствии с иностранным правом (традиционно, по английскому праву). В таком случае инвесторы совместно управляют холдинговой компанией и переносят соответствующие решения на уровень украинской компании.
Текущий контроль
В случае двухуровневой структуры собственности очень важно обеспечить эффективный операционный контроль над украинской компанией. Для этих целей оптимальным вариантом представляется создание коллегиального исполнительного органа, состоящего из представителей партнеров по бизнесу, со сбалансированным распределением функций между такими представителями и созданием механизма внутреннего контроля (например, подписание определенных сделок двумя директорами). Предполагается, что исполнительный орган в этом случае должен обладать обширными полномочиями, что обеспечит сбалансированное и оперативное управление компанией.
Альтернативой может быть ограничение полномочий исполнительного органа путем отнесения ключевых вопросов на утверждение общего собрания акционеров/участников (например, заключение наиболее материальных договоров, открытие банковских счетов, выдача доверенностей и другое). Эта структура влечет за собой риск затруднения ежедневного управления компанией, поскольку многие вопросы относятся к компетенции холдинговой компании, а передача соответствующих решений на уровень украинской компании может быть затратной по времени (в частности, если один из партнеров является иностранным инвестором).
Эта ситуация разрешима на практике, например, путем выдачи иностранным инвестором доверенности своему представителю в Украине на решение последним ряда вопросов, связанных с деятельностью украинской компании.
Как уже отмечалось, некоторые традиционные механизмы акционерных соглашений не могут быть применимы согласно украинскому праву. Следовательно, эти механизмы сложно будет надлежащим образом отобразить в уставе украинской компании. На практике могут возникать ситуации, когда действия одного из партнеров, нарушая положения акционерного соглашения, будут соответствовать императивным нормам украинского законодательства. В результате, другой инвестор не сможет оспорить действия партнера на основании акционерного соглашения. В таком случае сохраняется возможность требовать возмещения убытков, причиненных нарушением акционерного соглашения, в коммерческом арбитраже.
Подводя итоги, действующее законодательство Украины в целом не обеспечивает возможности эффективно структурировать отношения участников совместного бизнеса. Данная ситуация может измениться в результате внесения законодательных изменений, которые бы обеспечили применимость акционерных соглашений и уменьшение императивных норм в украинском корпоративном законодательстве. В обратном случае, оформление отношений участников совместного бизнеса в Украине будет оставаться сложной задачей, а партнеры по бизнесу и далее будут предпочитать структурировать свои отношения через офшорные юрисдикции. Построение такой структуры требует значительных временных и финансовых затрат, и предполагает привлечение квалифицированных консультантов как в Украине, так и за рубежом.