Укладення договорів з незалежними директорами: що змінилось

Прийняття Закону України № 2210-VIII щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів, що набрав чинності 6 січня 2018 року, спричинило зміни правового становища незалежних директорів в наглядових радах банків
Забезпечте стрімке зростання та масштабування компанії у 2024-му! Отримайте алгоритм дій на Business Wisdom Summit.
10 квітня управлінці Арсенал Страхування, Uklon, TERWIN, Епіцентр та інших великих компаній поділяться перевіреними бізнес-рішеннями, які сприяють розвитку бізнесу під час війни.
Забронировать участие

На даний час, відповідно до Закону України "Про банки і банківську діяльність" (далі — Закон), наглядова рада банку має складатися з незалежних директорів не менш, ніж на одну третину, при цьому їх кількість  має бути не менше трьох осіб. Раніше вимоги до незалежних членів наглядової ради банку були незначними. Закон лише вказував, що незалежним директором не може бути особа,  яка є асоційованою особою члена правління банку, представником родинних або афілійованих осіб банку, акціонером банку або його представником. Також, встановлювалось, що члени наглядової ради банку не могли входити до складу його правління,  а також бути працівниками цього банку.  Зазначимо, що  обмеження при виборі незалежних директорів,  встановлені в Законі України "Про акціонерні товариства", не застосовувалися до банків.   Змінами до Закону перелік вимог до незалежних директорів банків розширений та  конкретизований.  Так, незалежні директори банку повинні відповідати вимогам, установленим законом щодо незалежності директорів акціонерного товариства. Водночас, Національний банк України наділяється правом визначати додаткові вимоги до незалежних директорів банків. Банк, в свою чергу, зобов"язаний забезпечувати контроль за відповідністю незалежних директорів вимогам щодо їх незалежності, а в разі виявлення невідповідності — забезпечити заміну таких незалежних директорів. Отже, незалежним директором, відповідно до статті 53-1 Закону України "Про акціонерні товариства", є  член наглядової ради, на якого відсутній будь-який вплив з боку інших осіб у процесі прийняття рішень під час виконання обов"язків незалежного директора. Зокрема, не може вважатися незалежним директором особа, якщо вона  входила протягом певного попереднього періоду до складу органів управління банку  або афілійованих з ним юридичних осіб, отримувала  додаткову винагороду понад певний розмір, володіє (прямо або опосередковано) 5 і більше відсотками статутного капіталу, чи є посадовою особою або особою, яка здійснює управлінські функції у банку,  або мала істотні ділові відносини з банком чи  афілійованими з ним юридичними особами, в тому числі була працівником чи аудитором банку.  Важливо також, що законодавство дозволяє самому банку  встановити  додаткові  критерії  у статуті або іншому внутрішньому  документі (наприклад, в положенні про наглядову раду). Це важлива гарантія для акціонерів банку, яка дозволяє забезпечити їм відбір осіб, які дійсно будуть діяти в їх інтересах при здійсненні функцій у наглядовій раді (визначення стратегій, бюджетів, управлінні ризиками та інше).  Проте, на практиці з часом може виявитись, що на позицію незалежного директора був прийнятий не дуже хороший кандидат. У разі якщо акціонер вважає, що незалежний директор не відповідає вимогам незалежності, такий акціонер може звернутися до суду з позовом щодо визнання особи такою, що не може вважатися незалежним директором. Але особа, щодо якої подано позов, може продовжувати виконувати функції незалежного директора до набрання законної сили рішенням суду.  Закон також встановлює  інші підстави для припинення повноважень члена наглядової ради (порушення вимог законодавства, неналежне  виконання обов'язків), але часом це можливо  лише за умови одночасного припинення повноважень усього складу наглядової ради або лише після  набрання законної сили вироком чи рішенням суду, покарання за яким  виключає можливість виконання особою обов'язків члена наглядової ради.  Відповідні юридичні процедури можуть потребувати значного часу і зусиль, а проблемний директор протягом всього цього періоду може завдати банку значної шкоди.  Тому, в інтересах акціонерів мати додаткові можливості для негайного усунення  небажаної особи з наглядової ради, використовуючи інші юридичні інструменти, зокрема ті, що передбачені у договорі із незалежним директором.  Оскільки саме  загальні збори приймають рішення про затвердження умов  цивільно-правових договорів або трудових договорів (контрактів), що укладаються з такими членами наглядової ради, та про встановлення розміру їх винагороди, акціонери дійсно можуть  ефективно захистити свої інтереси, якщо проект договору із незалежним директором був добре підготовлений (наприклад, передбачає можливість усунення з посади у випадку несхвальних дій, що напряму не пов'язані з банком, але шкодять його репутації).   Статутом банку також можуть бути передбачені додаткові підстави для припинення повноважень члена наглядової ради  і одночасного припинення  дії договору (контракту), укладеного з ним.  Але для отримання акціонерами хорошого результату необхідно, щоб відповідні положення статуту і договору з директором добре узгоджувались.  Інакше банк ризикує, що розірвання відносин з директором може бути успішно оскаржене і банку доведеться виплачувати директору суттєву компенсацію, у тому числі на оплату його витрат на адвокатів.  Участь кваліфікованого юриста у підготовці договору необхідна також і на боці незалежного директора для забезпечення захисту його інтересів під час переговорів.  Наприклад, для належного вирішення питання про відповідальність директора у випадку розслідувань чи позовів проти банку (у тому числі, з боку акціонерів), про витрати на страхування та на юридичні послуги та інше.  У зв'язку із тим, що сама концепція незалежних директорів відносно нова для правової системи України,  відповідної практики в українських юристів, включаючи суддів, надзвичайно мало. Тому, для запобігання необхідності залучати суди у випадку конфліктних ситуацій, а також для підвищення шансів на перемогу у суді (якщо до цього дійде), доцільно залучати юристів з відповідним досвідом (напрацьованим в тому числі у інших країнах) ще на етапі підготовки статутів банків та договорів з незалежними директорами, оскільки є універсальне правило, що будь-якій проблемі легше та вигідніше запобігти, ніж усувати її наслідки.