Комплаенс: цена и ценность антикоррупционного законодательства для бизнеса в Украине

В декабре 2013 Комиссия по ценным бумагам и биржам США (Комиссия) выдвинула обвинения против мирового производителя пищевых продуктов Archer-Daniels-Midland ("ADM") в неспособности предотвратить незаконные выплаты, которые проводили дочерние компании ADM за границей в пользу украинских чиновников, нарушая тем самым требования FCPA.

Расследование Комиссии доказало, что дочерние компании ADM в Германии (ACTI GmbH) и Украине (ACTI Ukraine) выплачивали взятки через посредников на общую сумму $21 млн с целью обеспечения возврата НДС. Платежи были скрыты путем записи их в бухгалтерском учете в качестве страховых премий и других деловых расходов. Расследование также доказало, что система антикоррупционного комплаенса компании ADM была несовершенной и недостаточной, а коррупционные действия дочерних предприятий ADM в иностранных юрисдикциях привели к незаконному обогащению на сумму $33 млн.

Отсутствие эффективной программы комплаенса и нарушения FCPA в итоге стоили ADM $53,8 млн, которые компания оплатила в рамках мирного урегулирования.

Риск — дело неблагородное

Итак, каковы риски для компании и ее сотрудников за нарушение комплаенса или отсутствие комплаенс-программы в принципе?

В большинстве случаев первыми к ответственности привлекаются те, кто управляет компанией-нарушителем, то есть члены совета директоров, наблюдательного совета и директора. В соответствии с законодательством Украины, кроме штрафов и лишения свободы, к физическим лицам могут применяться конфискация имущества, запрет на занятие определенными видами деятельности, ограничение свободы, привлечение к общественным или исправительным работам, взыскание убытков.

Компании-нарушители в соответствии с украинским законодательством рискуют получить судебные иски о компенсации ущерба, а также штрафы на сумму двойного размера полученной неправомерной выгоды. Также существует риск конфискации имущества, а, в отдельных случаях — ликвидации компании.

Кроме того, в соответствии с иностранным законодательством за нарушения UKBA физические лица могут быть лишены свободы сроком на 10 лет и/или оштрафованы, при этом сумма штрафа не ограничена. Нарушения FCPA может повлечь за собой лишение свободы сроком на 5 лет и/или штраф на сумму до $100 тыс. или же на сумму двойного размера полученной выгоды. В соответствии с UKBA, на компании-нарушителей может накладываться штраф, сумма которого не ограничена законодательно. Штрафы на нарушения FCPA могут составить до $2 млн или же сумму двойного размера полученной неправомерной выгоды.

Штрафные санкции за нарушения компаниями антимонопольного законодательства могут составлять до 10% от глобального оборота компании.

За щитом системы комплаенс

Рассуждая о том, кому и зачем в Украине нужна система комплаенс, важно отметить, что украинское законодательство, в частности Гражданский кодекс, предписывает: "директор обязан действовать в интересах компании добросовестно и разумно". Само это требование уже предусматривает необходимость наличия внутри компании надежной и эффективной системы комплаенс. К разработке и внедрению такой системы директоров, несущих ответственность за работу компании перед законом, должны мотивировать кроме прочего и результаты исследования уровня коррупции, например "индекс восприятия коррупции" ("The Corruption Perception Index") Transparency International, в юрисдикциях, в которых работает компания. Чем выше индекс страны, тем выше риски коррупционных нарушений и ответственности за них. В соответствии с этим исследованием, Украина занимает высокое 130 из 167 место рейтинга.

Обезопасить себя и бизнес по средствам разработки и внедрения системы комплаенс в компании разумно сразу по нескольким причинам. Во-первых, система комплаенс значительно снижает риски возможных нарушений и, соответственно, риски привлечения к ответственности руководителя компании. Во-вторых, наличие эффективной системы комплаенса повышает привлекательность бизнеса для инвесторов, его репутацию и устойчивость. В-третьих, даже в случае выявленного нарушения, при условии наличия эффективной системы комплаенс в момент предполагаемого нарушения, компания может быть освобождена от ответственности, или размер санкций будет значительно ниже.

Этот пункт имеет смысл разъяснить более детально. Красноречивым аргументом в пользу практической ценности системы комплаенса, когда само наличие такой системы освобождает компанию от ответственности за выявленное нарушение, является кейс Morgan Stanley 2012 года. Так в 2012 году Министерство юстиции США приняло решение не накладывать санкции, включая преследование в судебном порядке на компанию Morgan Stanley, один из директоров которой был уличен и признал себя виновным в коррупционных действиях.

Существуют и другие примеры: расследование кейса американской компании 3М в связи с коррупционными действиями дочернего предприятия в Турции, когда сотрудничество нарушителя в ходе расследования и обязательство усилить систему комплаенса освободило нарушителя от ответственности. Еще одним примером может служить недавние решения Комиссии относительно американских компаний-нарушителей Akamai Technologies и Nortek Inc. В обоих случаях Комиссия отказалась от судебного преследования и дополнительных штрафов.

С чего начать

Для преимущественного большинства украинских компаний, начинать разработку системы комплаенс нужно с нуля. В немногих украинских компаниях введена должность комплаенс-офицера, при этом часто — лишь номинально. Встречаются случаи, когда ответственность за систему комплаенса возлагают на внутреннего юриста или даже службу безопасности.

Для дочерних предприятий иностранных компаний в Украине система комплаенс должна быть адаптирована как к локальному законодательству, так и к объему рисков, с которыми компания может сталкиваться в своей работе. Структура системы комплаенс должна строиться исходя из этих рисков. Система комплаенс должна внедряться таким образом, чтобы каждый сотрудник в полной мере понимал принципы работы этой системы, имел четкое представление о шагах, которые должны быть предприняты в случае нарушения. Система комплаенс — это не теоретический свод правил, а действенный инструмент, который работает на практике, в реальных ситуациях, когда в нем больше всего нуждаются. Система комплаенс может включать кодекс поведения, внутренние политики, постоянные тренинги для всех сотрудников компании в связи с потенциальными рисками, такими как отмывание денег, коррупционные действия, взяточничество, качество и безопасность товаров.

Возвращаясь к украинскому кейсу компании ADM, важно понимать, что во многом именно несовершенство системы комплаенса, как сказано в выводах регулятора, привело к многомиллионному штрафу.

"Далеко не блестящая система контроля за соблюдением антикоррупционного законодательства в компании ADM сделала возможным для дочерних предприятий компании возврат НДС вне очереди путем подкупа государственных служащих", — отметил уполномоченный Комиссии по ценным бумагам и биржам США Джеральд Ходкинс. "Международные компании обязаны обеспечить эффективность системы комплаенс во всех юрисдикциях и вести честный учет бизнес операций", — резюмировал г-н Ходкинс.