Как провести сделку M&A в нынешних украинских реалиях

Росту количества сделок в сфере слияния и поглощения в Украине способствует ряд факторов, среди которых можно выделить значительное количество перспективных предприятий и направлений бизнеса, находящихся на данный момент в стрессовых ситуациях, обуславливающих низкую цену на активы. Наличие инвесторов, готовых покупать активы вопреки существующим рискам, чтобы расширить свой бизнес или же заработать на их последующей перепродаже после стабилизации ситуации и повышения их стоимости, также можно считать объяснением данной тенденции. При этом независимо от характера сделки покупателю и продавцу необходимо тщательно планировать и структурировать транзакции, чтобы достичь желаемого результата согласно графику и с наименьшими рисками.

Участие кредиторов в M&A сделках

В нынешних рыночных условиях сторонами M&A сделок, помимо покупателя и продавца, часто является кредитор на правах залогодержателя актива, который покупается. При этом банк-кредитор в такой сделке в силу своего статуса финансового учреждения подчиняется дополнительным регуляторным правилам и требованиям (например, требование подавать периодическую отчетность и раскрывать определенную информацию регулятору и т.д.).

В связи с этим для целей экономии времени и правильного структурирования сделки очень важно заранее получить подтверждение от всех сторон, включая кредиторов, на их участие в транзакции, а также структурировать сделку с учетом особенностей и регуляторных требований, применимых к каждой из сторон.

Выбор агента условного депонирования (эксроу агента)

Чтобы обеспечить исполнение каждой из сторон своих обязательств, условия M&A сделки нередко предусматривают необходимость депонирования основных документов и/или вознаграждения за актив эскроу агенту до момента исполнения сторонами взятых на себя обязательств.

При депонировании вознаграждения эскроу агентом, как правило, выступает банк. Тут необходимо учитывать, что в последнее время в связи с растущими угрозами терроризма и введением санкционной политики против государств, отдельных людей и предприятий абсолютное большинство иностранных банков, которые используются в качестве эскроу агентов, ужесточили процедуры идентификации продавца и покупателя. Этому поспособствовал и тот факт, что регуляторы иностранных банков стали более требовательными к ним в части соблюдения правил проведения таких процедур. Процесс сбора запрашиваемых банком документов и сама проверка предоставленных документов и информации может занять значительно больше времени, чем ранее. Это, в свою очередь, может задержать исполнение сделки. Важно также помнить, что есть вероятность того, что банк запросит дополнительные документы, которые не всегда существуют либо доступны для стороны.

Например, в тех случаях, когда стороной сделки выступает инвестиционный фонд, банк может потребовать предоставить лицензию фонда на осуществление своей деятельности. При этом важно учитывать, что такая лицензия выдается не во всех юрисдикциях. В связи с этим дополнительное время может понадобиться для того, чтобы подтвердить, что выдача лицензии не предусмотрена законодательством, применимым к такому фонду.

Подписывая договор купли-продажи/договор условного депонирования (эскроу), стороны берут на себя обязательства передать другой стороне оригиналы ряда документов, необходимых для завершения транзакции. В сделках, где требуется передача большого количества документов (сертификатов акций, документов об их передаче, заявлений об отказе от преимущественных прав и т.д.), мы рекомендуем всем сторонам заранее удостовериться в наличии у них всех этих документов. В случае утери каких-либо документов, юристы должны оценить связанные с этим риски, способы замены документов и адекватные механизмы скорейшего разрешения ситуации. Чтобы избежать последующего внесения изменений в документы или необходимости согласования условий отказа от некоторых прав стороны в связи с потерей документов, важным может быть также грамотное отражение в договоре альтернативного сценария на случай, если какие-то документы не будут доступны, но стороны все равно будут готовы завершить сделку.

Правильный анализ предмета сделки

В тех случаях, когда предметом сделки выступают не корпоративные права, а другие активы (движимое и недвижимое имущество, объекты интеллектуальной собственности и т.д.), юристам и другим консультантам необходимо провести подробный и всесторонний анализ таких активов в контексте планируемой сделки и того, как они будут интегрироваться в бизнес-процессы покупателя.

Важно максимально конкретно согласовать предмет сделки в транзакционной документации, чтобы не допустить передачи лишь части активов, последующее функционирование которых невозможно отдельно от другого имущества, которое останется у продавца. Такое может иметь место, например, в случаях продажи сетевого ритейла без торгово-кассового или холодильного оборудования, складских помещений и т.д.

Прогнозирование изменений в законодательстве и их влияние на сделку

Из-за интенсивно развивающейся законодательной базы Украины иногда достаточно сложно предугадать, какое влияние будет иметь внедрение той или иной законодательной инициативы на сделку. Для юристов важно вовремя обратить внимание сторон на влияние таких изменений на условия сделки.

Например, повышение минимальной заработной платы с 1 января 2017 года, предусмотренное Законом Украины "О Государственном бюджете Украины на 2017 год", существенно повлияло на стоимость бизнеса, в котором значительное место занимает низкооплачиваемый труд. В связи с такими изменениями, расходы на оплату труда значительно увеличились, что, в зависимости от количества сотрудников, получающих минимальную заработную плату, может существенно повлиять на финансовый результат такого предприятия и, соответственно, на стоимость актива.

Принятый Верховной Радой Украины проект Закона Украины "О внесение изменений в некоторые законодательные акты Украины касательно корпоративных соглашений" (проект Закона Украины №4470 от 12 апреля 2016 года принят парламентом 23 марта 2017 года) закрепил возможность участников обществ с ограниченной ответственностью, а также акционеров заключать корпоративные соглашения с целью урегулирования отношений между собой. В случае принятия Верховной Радой Украины проекта Закона Украины "Об обществах с ограниченной ответственностью и дополнительной ответственностью" (проект Закона Украины №4666 от 13 мая 2016 года принят парламентом в первом чтении), законодательные изменения не только смогут повлиять на структуру корпоративного управления компании, но и дать возможность иностранным участникам обществ с ограниченной ответственностью при заключении корпоративных соглашений регулировать их нормами иностранного права.

Таким образом, независимо от того, настолько выгодной и перспективной является M&A сделка с коммерческой точки зрения, сторонам необходимо очень внимательно подходить к структурированию транзакции и отображению всех ключевых элементов сделки в документации. При этом консультанты помогут сторонам не только вовремя достичь желаемого результата, рационально распределить риски, но и сэкономить время и средства, которые необходимо было бы потратить на исправление ошибок, допущенных при структурировании сделки без участия консультантов.

Статья написана в соавторстве с Аленой Фурдой, юристом киевского офиса МЮФ Baker McKenzie