Невидимые сотрудники: налоговая вышла на тропу войны со скрытыми трудовыми отношениями

Физическое лицо-предприниматель (ФЛП) или наемный сотрудник? На этот вопрос большинство компаний давно себе ответили: ФЛП, использующее упрощенную систему налогообложения. Структурирование бизнес-процессов больших компаний с применением ФЛП даже называют "внутренним офшором" страны.

Более десятка споров за последние несколько лет дают возможность утверждать, что контролирующий орган апробирует инструмент "переквалификации" и использует концепцию "мнимое трудоуйстройство" (deemed employment), известное в судебной практике других стран. При этом украинские суды поддерживают позицию бизнеса и вектор "гражданско-правовых отношений", а не "трудовых".

По результатам проверок налоговая, как правило, доначисляет налог на доходы физических лиц (НДФЛ), единый социальный взнос (ЕСВ) и применяет штрафные санкции (как правило, 25% от суммы доначисляемого налогового обязательства, хотя возможно применение и штрафа 50% или 75%, как это предусмотрено ст.127 Налогового кодекса).

На что обращает внимание суд?

Понято, что рассматривая споры по указанной "переквалификации", суды применяют основной индикатор — определяют предмет договора (идет ли речь о результате работы или самом процессе работы).

Дополнительно анализируется также совокупность всех вопросов по сути отношений между физическим лицом и предприятием, в частности:

• контроль способа предоставления услуг (исполнения работ)
• наличие рабочего графика и привязанность к рабочему месту
• периодичность оплат вознаграждения (и равность сумм платежей)
• наличие дублирования перечня услуг на основании гражданско-правового договора с обязанностями должностной инструкции.

В контексте последнего, стоит рассказать об интересном споре, в котором три сотрудника предприятия (будучи официально трудоустроенными сотрудниками), получали от компании-работодателя также оплату за услуги, предоставленные на основании гражданско-правовых договоров.

В частности, Акт проверки предприятия содержал заключение об установлении факта недоплаты "налогового обязательства по налогу на доходы физических лиц и о занижении сумм фонда оплаты труда, на который начисляется единый социальный взнос…" Кроме доначисления НДФЛ и ЕСВ, налоговая применила штрафные санкции. Налогоплательщик получил налоговое требование об уплате долга (недоимки) еще до обращения в суд с обжалованием доначислений.

Суд первой и второй инстанции признал противоправными налоговые уведомления-решения и требование об уплате долга, чем уберегли предприятие от уплаты в госбюджет более 1 млн гривень.

Суд поддержал позицию налогоплательщика, мотивируя свое решение тем, что "ни одним нормативно-правовым актом не запрещено предоставление услуг лицом, как физическим лицом-предпринимателем, юридическому лицу, где такое лицо трудоустроено", с ссылкой на ст. 42 Конституции Украины.

Дополнительно, суд апелляционной инстанции изложил свое заключение об анализе норм ПК (пп.162.1 ст.162, пп.168.1.1. ст.168) указав, что налоговые агенты не имеют законодательных оснований для удержания налога из доходов, выплачиваемых ФЛП, кроме случая, когда будет установлено, что отношения по гражданско-правовым договорам фактически являются трудовыми. Это смелое заявление еще подлежит пересмотру кассационной инстанцией, где по данному делу уже открыто производство.

Заграничный опыт

Анализ зарубежной практики показывает, что иск против компании об установлении факта пребывания в трудовых отношения подают не только сотрудники налоговых органов, но и сами физические лица, поскольку хотят доказать свое право на социальные выплаты и/или другие блага, которые в этих странах предоставляет официальное трудоустройство (отпускные дни, бонусные выплаты, др.).

Рассматривая подобные категории споров, суды используют опросник с перечнем вопросов, где фиксируются ответы, и таким образом определяется, являются ли отношения между налогоплательщиком и физическим лицом скорее трудовыми (работодатель-сотрудник) или же гражданско-правовыми.

Нам удалось восстановить минимум восемь ключевых вопросов, которые анализируют украинские суды. А вот их зарубежные коллеги используют еще как минимум 12-15 (это из практики США, Австралии, Индии).

О каких же вопросах идет речь?

• Установлена ли ответственность физлица в случае некачественного предоставления услуг (исполнения работ)?
• Имеет ли физлицо право использовать труд третьих лиц (и были ли фактически привлечены субподрядчики)?
• Имеет ли физлицо собственную "деловую репутацию" или "гудвилл", предоставляя услуги, исполняя работы?

Другая категория вопросов касается степени интеграции ФЛ в работу компании, уровня контроля, который заказчик услуг имеет на каждом этапе исполнения работ физлицом и на этапе принятия работы, оценки ее качества, ответственности за уплату налогов, сборов, др.

Прогнозы по этой категории дел

Практика показывает, что украинские суды, оценивая экономическую сущность отношений ФЛП, физлица и предприятий пока поддерживают последних, не соглашаясь з позицией налоговой. Очевидно, что судебная практика в ближайшем будущем будет нарабатывать ряд вопросов, которые можно будет применять для будущих споров.

Одновременно уже сегодня стоит говорить о превентивных мерах, которые бизнес должен уметь применять. Речь идет об анализе действующих договоров с ФЛП или физлицами (они тоже потенциально могут подавать иски против предприятий в суд), актов предоставленных услуг (работ), обеспечение оборудованием (или дорогими инструментами) тех, кто привлечен к работам.

Вряд ли контролирующие органы откажутся от такого относительно простого способа доначисления налоговых обязательств — особенно, если проверка будет проводиться на предприятии, которое применяет услуги сотен или тысяч ФЛП-упрощенцев.