Удается ли налоговым органам отобрать деньги у офшоров, используя Anti-BEPS правила?

Глобальные тенденции усиления контроля за офшорами, трансфертным ценообразованием, детенизации доходов и налогов не могли не повлиять на Украину.

В мае 2020 г. вступили в силу так называемые Правила Anti-BEPS, которые ограничивают злоупотребление операциями с нерезидентами для целей оптимизации налогов и безосновательное применение налоговых льгот в Украине на пассивные доходы из Украины. Дают ли эти правила возможность налоговым органам правомерно отобрать деньги у офшоров и оставить их в виде налогов украинского бюджета, разберем в деталях.

Согласно информации ДНСУ, за первое полугодие 2021 г. в пользу нерезидентов было выплачено 137 млрд грн дохода. При этом налоговая считает, что 20% этих выплат являются рискованными, поскольку были выплачены (I) компаниям, которые, по мнению налоговых органов, не являлись бенефициарными собственниками доходов из Украины или (II) со злоупотреблением налоговыми льготами по налоговым конвенциям, или такие выплаты (III) не имели другой экономической цели, кроме как получение налоговой выгоды.

В результате украинским компаниям было доначислено налоговых обязательств по выплатам нерезидентам на сумму 300 млн грн, и ожидается, что до конца года эта цифра достигнет 2 млрд грн налоговых доначислений. 

Также налоговый орган начал активно внедрять новый подход сбора и применения информации, полученной из-за рубежа о нерезидентах и их операциях с украинскими компаниями для целей выявления операций, направленных на безосновательное получение налоговых льгот. В том числе растет практика получения информации о нерезидентах и их детальности, финансовой и налоговой отчетности от иностранных контролирующих органов.

Соответственно, если ваша компания выплачивала доходы на большие суммы в 2020 и 2021 г. на нерезидента, особенно на компании, которые зарегистрированы на Кипре, в Нидерландах, Великобритании, Швейцарии, Люксембурге, Германии, существует большая вероятность налоговых проверок таких операций и налоговых доначислений. 

И как показывает моя практика, если налоговый орган не признает применение налоговой льготы или отнесение на расходы операции с нерезидентом, то в большинстве случаев такой налоговый орган прав. 

Что же является маркером для налогового органа?

Правила Anti-BEPS, вступившие в силу в 2020 г., установили ряд критериев, которым должен соответствовать нерезидент как бенефициарный собственник, чтобы украинская компания могла применить ставку налога 0%, 5% или 10% при выплате из Украины дивидендов, процентов, роялти или дохода от продажи компании. 

Фактически нерезидент в стране своей регистрации должен быть операционной компанией с активами, квалифицированным персоналом, выполнять активные операции и нести риски (или более известно как "иметь substance"). 

Соответственно, если налоговый орган получает доступ к финансовой отчетности нерезидента, налоговой отчетности, банковским выпискам и информации о конечном бенефициаре, а также к другой открытой информации, то у него будут все доказательства того, что нерезидент не осуществляет операционной деятельности, не имеет персонала и, например, большую часть доходов просто перечисляет на другую компанию или в офшорные юрисдикции. 

Вторым маркером является изучение "деловой цели" операции с нерезидентом. Если операция резидента Украины и нерезидента направлена только на оптимизацию налогов и не несет в себе никакой другой экономической ценности, то такая операция, скорее всего, попадет в поле зрения налогового органа и будет признана рискованной. 

Например, для целей продажи украинской компании (транзакции M&A) собственник делает предпродажную реструктуризацию, создает холдинговую компанию за рубежом в юрисдикции с низким налогообложением доходов от продажи бизнеса и передает на нее доли или акции в украинских компаниях (которые опосредованно будут продаваться) на эту холдинговую компанию по номинальной стоимости, которая существенно ниже цены продажи бизнеса. Происходит сделка, а налоги с доходов, полученных от продажи в Украине, не платятся, поскольку весь доход остался на холдинге за рубежом.

Соответственно, налоговый орган может проверить, как украинский собственник оформил передачу долей или акций в украинской компании на иностранный холдинг по низкой номинальной стоимости и признать, что основной целью такой передачи был именно уход от налогов в Украине. Результатом такого риска будет (а) минимум доначисления налоговых обязательств и штрафа собственнику, а (б) максимум — налоговый орган может попытаться через суд признать договор купли-продажи акций/долей в украинской компании недействительным. Будет ли готов покупатель в M&A сделке взять риск, что после осуществления сделки суд может признать передачу права собственности на доли/акции в украинской компании на иностранный холдинг по номинальной цене недействительной? Наверное, нет. 

Следующим маркером будут отчеты о контролированных иностранных компаниях (КИК), информацию о которых резиденты Украины будут обязаны подавать с 2023 г. Поскольку все резиденты Украины, которые имеют хотя бы один КИК, обязаны раскрывать и подавать отчетность, то схемы оптимизации налогов, которые использует украинский бизнес и его собственники, станут еще более очевидными для налоговых органов, начиная с выплат на КИКи процентов, дивидендов и роялти и заканчивая торговыми операциями через КИК в Швейцарии, Гонконге или в Великобритании.

Соответственно, для бизнеса, работающего в Украине, стала глобальная задача: что нужно сделать или как реструктуризировать работу бизнеса и операций, чтобы соблюдать новые требования и быть tax compliant, но при этом иметь возможность оптимизировать налоги где это возможно. 

Что нужно делать для минимизации налоговых рисков в операциях с нерезидентами?

Я рекомендую выделить следующие 5 ключевых направлений для работы:

1. Проверить, отвечает ли нерезидент критерию "бенефициарного собственника". Если нет, реструктуризировать операции или выплаты.
2. Подготовить "защитный файл" по операциям с нерезидентами. Одного письма от нерезидента с подтверждением того, что он является бенефициарным сособственником выплат из Украины, уже недостаточно. 
3. Осуществить минимальный Due Diligence своего контрагента-нерезидента, особенно крупные контракты.
4. Помните, что каждая операция или выплата на нерезидента должна нести в себе какую-то хозяйственную ценность для украинской компании. А возможность оптимизировать при этом налог — это скорее приятный бонус.
5. Отработайте и учтите все требования и потенциальные риски при структурировании украинских и зарубежных компаний и помните, что переброска корпоративных прав/акций по номинальной стоимости может нести реальные налоговые риски.  

Валерия Тарасенко,   Dentons