FATCA: что на самом деле нужно знать украинскому заемщику?

В марте 2010 года был принят федеральный закон США, один из разделов которого получил неофициальное название "Закон об уплате налогов с иностранных счетов" (Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA)). Он направлен на борьбу с уклонением от уплаты налогов американскими налогоплательщиками, использующими счета в банках за пределами США. Для того чтобы стимулировать иностранные (неамериканские) банки раскрывать информацию о своих американских клиентах, полученный иностранными банками, которые не сотрудничают с налоговыми органами США, доход по кредитам, выданным начиная с 1 июля 2014 года, согласно FATCA может быть предметом налога в размере 30%. Налог может быть применен в некоторых случаях и к кредитам, выданным ранее 1 июля 2014 года, если они потеряют льготный статус.

В первую очередь FATCA касается платежей, которые осуществляются американскими налогоплательщиками в пользу иностранных банков. В тоже время в некоторых ситуациях 30%-ный налог может применяться также, например, к доходу, полученному по кредиту, выданному украинскому заемщику. Такая гипотетическая ситуация может возникнуть, например, если единственным собственником украинского заемщика является американский резидент.

Как это часто бывает, европейские банки в основном занимают осторожную позицию и стремятся включать в кредитный договор с любым корпоративным заемщиком контрактные положения, направленные на перекладывание риска применения FATCA на заемщика. При этом банки особо не вникают в их целесообразность в конкретной ситуации. Подобные положения, как правило, основываются на модельных положениях (райдерах), которые были подготовлены в июле 2013 года международной профессиональной организацией — Ассоциацией Кредитного Рынка (Loan Market Association (LMA)), базирующейся в Лондоне.

По сути, LMA разработала четыре варианта модельных положений относительно FATCA, которые по-разному распределяют риск уплаты налога между кредитором и заемщиком. Указанные положения могут, в частности, требовать от заемщика в случае применения FATCA (а) увеличить размер платежа в пользу банка на сумму, необходимую для уплаты налога, (б) компенсировать банку сумму уплаченного налога или (в) досрочно погасить кредит. Совсем недавно, 9 июня, LMA обновила свои рекомендации для кредиторов в отношении применения FATCA-райдеров.

В то время как украинский заемщик может быть в принципе готов, с коммерческой точки зрения, согласиться на такие положения, поскольку они имеют достаточно отдаленные последствия, наличие их в договоре создает намного более реальные украинские юридические риски. Как мы проанализируем далее, рассматриваемые положения (а) — (в) в определенном контексте противоречат украинскому законодательству. В связи с этим заемщик должен осторожно подходить к предоставлению любых заверений в пользу кредитора, которые касаются законности обязанностей заемщика по кредитному договору и возможности их принудительного исполнения. Желание пойти кредитору на встречу и принять предложенную им формулировку относительно FATCA может закончиться для заемщика предоставлением неправдивых заверений и, в итоге, тревожным состоянием технического дефолта сразу после подписания кредитного договора. Разберемся, в чем именно указанные положения (а) — (в) противоречат украинскому законодательству.

Согласно пункту 161.1 Налогового кодекса Украины (НК), в случае заключения договоров с нерезидентами не разрешается включать в них налоговые оговорки, в соответствии с которыми предприятия, которые выплачивают доходы, берут на себя обязательства относительно уплаты налогов на доходы нерезидентов. Существуют письма ГНА Украины, которые разъясняют, что пункт 161.1 НК в том числе запрещает включать в кредитные договоры положения о компенсации нерезиденту-кредитору суммы удерживаемого налога. С учетом разъяснений налоговой, указанную норму НК можно рассматривать как такую, которая также запрещает оговорки, предусматривающие как (а) увеличение размера платежа в пользу банка на сумму, необходимую для уплаты FATCA-налога, так и (б) компенсацию налога, возникающего на основании FATCA.

Как указывалось выше, один из вариантов разработанных LMA райдеров предусматривает досрочное погашение кредита в случае применения налога по FATCA к платежам в пользу кредитора. В связи с этим, нужно иметь ввиду, что с 1 июня 2014 года начало действовать новое постановление правления Нацбанка, направленное на поддержание стабильности гривны — постановление № 328 от 30 мая 2014 года "Об урегулировании деятельности финансовых учреждений и проведении валютных операций". Согласно данному постановлению, действующему до 1 сентября 2014 года, резидентам разрешено осуществлять погашение кредитов в иностранной валюте по договорам с нерезидентами не раньше срока, предусмотренного такими договорами. Поэтому в случае предъявления требования кредитором осуществить досрочное погашение в связи с применением FATCA, заемщик не сможет это сделать без нарушения украинского валютного законодательства.

Наличие в кредитном договоре украинского заемщика положений, связанных с FATCA, может быть полезным для иностранного банка лишь в ситуации, когда банк является таким, который не сотрудничает с налоговыми органами США, а заемщик имеет определенную связь с США. Поэтому если заемщику не удается занять жесткую позицию в отношении включения в кредитный договор вышеуказанных положений относительно FATCA в целом, у заемщика есть как минимум хорошие аргументы для того, чтобы добиться смягчения формулировок предоставляемых им заверений с учетом особенностей украинского налогового и "стабилизационного" валютного законодательства.