Как нерезиденту продать свою долю в украинской компании

Время от времени бизнес сталкивается с необходимостью продажи акций принадлежащих ему украинский компаний. И если вопрос продажи акций собственником — украинской компанией в целом урегулирован украинским налоговым законодательством, то в случае продажи собственником-нерезидентом возникает ряд дополнительных сложностей.

Для примера рассмотрим ситуацию, которая возникает при отчуждении акций украинского акционерного общества (АО) нерезидентом (иностранной компанией, зарегистрированной, к примеру, в Австрии) другому нерезиденту. Стороны в этом случае будет интересовать два вопроса: будут ли зарубежная и украинская компании облагаться налогами в Украине и как именно применять Конвенцию об избежании двойного налогообложения при отчуждении акций.

А теперь давайте разберемся. По общему правилу, прибыль, полученная нерезидентом от отчуждения (не только от продажи) акций украинской компании подлежит налогообложению в Украине. Ставка по такому налогу (так называемый, "налог на репатриацию") составляет сегодня 15% в случае, если упомянутая Конвенция не предусматривает ставок ниже. При отчуждении акций налогообложению подлежит прибыль с источником происхождения из Украины, определенная согласно правилам Налогового кодекса Украины.

При этом обязанность начислять и уплачивать в бюджет налог возлагается на резидента либо постоянное представительство нерезидента, которое осуществляет выплаты в его пользу или в пользу уполномоченного им лица.

Но в нашем примере украинское АО является объектом, а не субъектом сделки. Так, оно фактически не имеет возможности начислять и уплачивать в бюджет какие-либо денежные средства от прибыли нерезидента. Хотя это вовсе не означает, что налоговые органы Украины согласятся не облагать налогом операцию по продаже.

Потому первое что надо сделать — это еще на подготовительном этапе обратить внимание на наличие либо отсутствие Конвенции между Украиной и государством, в котором зарегистрирован продавец акций. Всего таких стран больше семидесяти, но вопрос налогообложения доходов от отчуждения имущества регулируется во многих Конвенциях по-разному.

Например, в Конвенции между Австрией и Украиной говорится о том, что доходы, получаемые австрийцем от отчуждения акций, которые формируют большую часть стоимости от недвижимости в другом государстве (соответственно, в Украине), могут облагаться налогом в том государстве, где находится недвижимость.

Другими словами, доходы, полученные австрийской компанией от отчуждения акций украинского АО, будут облагаться налогом в Украине в случае, если цена акций такого АО формируется больше, чем на 50% из недвижимого имущества. Эта формулировка является типовой и употребляется в большинстве соглашений об избежании двойного налогообложения. При этом, согласно Кодексу, налогообложению подлежит именно прибыль (не доходы), что не противоречит Конвенции. Примечательно, что, например, в Конвенции между Украиной и Кипром такой оговорки нет, что означает, что доходы полученные резидентом Кипра от отчуждения акций украинской компании, даже тех, которые формируют свою стоимость за счет недвижимого имущества, которое находится в Украине, будут облагаться налогом только на Кипре.

Вокруг трактовки формулировки "формирование стоимости акций" сейчас много дискуссий, как и вокруг формулы ее расчета для определения конкретной части, которую в стоимости акций формирует недвижимость.

Закон Украины "Об акционерных обществах" прямо не содержит определение термина "формирование стоимости акций".

Акции формируют свою первоначальную (номинальную) стоимость путем деления размера уставного капитала на количество акций, которые подлежат эмиссии. В момент первоначального размещения акций формируется эмиссионная цена — цена, по которой ценные бумаги продаются сразу же после их выпуска. Обычно она не сильно отличается от номинальной; как правило, не больше, чем на величину эмиссионной премии. После эмиссии акций их стоимость может значительно измениться, и тогда будет сформирована уже рыночная стоимость. Так что понятие "формирования стоимости акций" действительно требует дополнительной трактовки.

Мы нашли ответ в Комментариях ОЭСР (Организация экономического сотрудничества и развития) к Модельной конвенции о налогообложении доходов и капитала. Тут сказано, что для выявления того, формируют ли акции определенную часть своей стоимости от недвижимости, необходимо сравнить стоимость такой недвижимости со стоимостью всего имущества, принадлежащего компании, без учета ее долгов и других обязательств.

То есть, речь идет скорее о номинальной стоимости акций, а не рыночной, на которую влияют и такие нематериальные показатели компании, как деловая репутация (goodwill) и т.п., и расчет необходимо производить, принимая во внимание именно номинальную стоимость акций. В случае продажи таких акций австрийской компанией налогообложение идет по правилам Кодекса (15%), но с учетом положений Конвенции (а с учетом Комментария ОЭСР, налогообложение происходит в Украине только если номинальная стоимость акций в основном состоит из недвижимости).

Проблема в том, что этот Комментарий не является частью законодательства Украины, потому прямо ссылаться на него в случае споров с контролирующими органами невозможно, хотя и можно учитывать в работе при аргументации своей позиции.

Потому если прибыль австрийской компании от продажи акций украинской компании все же подлежит налогообложению в Украине, чтобы определить, с какой суммы прибыли отчислять налог, нужно определить финансовый результат по национальным стандартам бухучета или по МСФО и скорректировать его на разницы, предусмотренные Кодексом для операций по отчуждению ценных бумаг.

Для того, чтобы воспользоваться Конвенцией, нужно предоставить в контролирующие органы Украины справку, выданную соответствующими органами иностранного государства, которая подтверждает статус резидента страны-участницы договора.