За последний год в прессе не раз появлялась информация о том, что HR-ы из разных сфер прибегают к согласованным действиям на рынке труда. Так, многие, кто следит за новостями в украинском ИТ, с интересом наблюдали за страстями, разгорающимися вокруг "черного списка программистов". Те, кто брался комментировать эту ситуацию с учетом международного опыта, сетовали, что украинское законодательство не в полной мере защищает наемных работников.
Конечно, ситуация со сговорами работодателей вполне разрешаема силами Антимонопольного комитета Украины. Несмотря на это, пока антимонопольное регулирование не принимается во внимание менеджерами при формировании кадровых политик, что неудивительно, учитывая фактическое отсутствие практики вмешательства АМК в трудовые отношения.
Мы же убеждены, что такое состояние дел — это вопрос исключительно времени и ограниченности ресурсов регулятора, фокусирующегося на энергетике, авиации, фарме, государственных закупках и других социально чувствительных областях.
Конкуренция на рынке труда
Традиционно в Украине трудовые отношения не рассматривают как объект регулирования антимонопольного законодательства.
Тем не менее, это не означает, что трудовые отношения имеют иммунитет к антимонопольному праву. Еще в 1995 году антимонопольное подразделение минюста США высказало однозначную позицию по этому поводу, присоединившись к апелляции в деле Brown v. Pro Football, Inc. Дело о сговорах об уровне зарплат (wage-fixing) рассматривалось вследствие иска профессиональных игроков в американский футбол, которые пребывали во втором или в юношеском составе команд, и команды которых совместно устанавливали для них одинаковые заработные платы. Минюст акцентировал внимание суда на том, что существование норм федерального трудового законодательства не препятствует применению антимонопольного права, в особенности к случаям негласных договоренностей. Это логично так же, как и то, что монополист, навязывая крайне невыгодные условия своим потребителям, не может ссылаться на свободу договора, закрепленную в гражданском праве.
Почему же антимонопольное право должно применяться к трудовым отношениям и в Украине?
Согласно Закону Украины "О защите экономической конкуренции", этот закон применяется к любым отношениям, которые влияют или могут повлиять на экономическую конкуренцию на территории Украины.
Экономическая конкуренция — это состязание между субъектами хозяйствования, вследствие которого конечные потребители или иные субъекты хозяйствования могут выбирать между несколькими продавцами или покупателями на определенном рынке. Рынок определяется как сфера оборота товара, на который в течении некоторого времени и в границах некоторой территории, присутствуют спрос и предложение. А товар — это любой предмет хозяйственного оборота, в том числе и товары, работы, услуги. Можно дискутировать о понятии хозяйственного оборота, которое не определено в законодательстве Украины, о неприменимости частноправовых категорий к трудовым отношениям и так далее, но бесспорными остаются такие качества трудовых отношений как ценовое выражение, наличие спроса и предложения, которые, с точки зрения экономиста, определяют наличие рынка.
По нашему мнению, на рынках труда более вероятно могут иметь место два вида нарушений:
- классические сговоры об уровне зарплат, о запрете "переманивания" сотрудников и т.п.;
- информационный обмен, имеющий антиконкурентные последствия.
Наказания за нарушения
Что касается первых, то это наиболее жесткие нарушения антимонопольного права. Антимонопольный комитет Украины активно работает со сговорами, однако, как упоминалось выше, не имеет опыта подобных расследований на рынках труда. Известный пример расследования сговора на рынке труда в мировой практике — дело U.S. v. Adobe Systems, Inc., et al. 2010 года, в котором была подтверждена вина Adobe Systems, Inc., Apple Inc., Google Inc., Intel Corporation, Intuit, Inc., и Pixar в сговоре об ограничении переманивания, найма и даже холодных звонков сотрудникам друг друга. После признания нарушений, компании-нарушители должны были выплатить многомиллионные компенсации своим сотрудникам.
Информационный обмен, как отмечалось выше, уже давно признан поведением, которое при определенных обстоятельствах, будет наносить вред конкуренции и признаваться антимонопольным нарушением. Антимонопольный комитет Украины уже имеет опыт работы с информационным обменом.
Оба нарушения: и сговоры, и антиконкурентный информационный обмен, согласно украинскому законодательству, подпадают под понятие "антиконкурентные согласованные действия", которые влекут за собой наложение штрафа в сумме до 10% от оборота компании за год, предшествующий нарушению. Более того, все убытки, причиненные антиконкурентными согласованными действиями, согласно закону, возмещаются в двойном размере лицам, подавшим в последствии иски в частном порядке (follow-on litigation). Кроме того, составление списков наемных сотрудников может быть признано и недобросовестной конкуренцией — менее тяжким нарушением антимонопольного законодательства, предполагающем наложение штрафа в сумме "всего лишь" до 5% от оборота компании за год, предшествующий нарушению.
Таким образом, неактивность Антимонопольного комитета Украины в вопросе сговоров на рынках труда может быть нарушена одним заявлением одного сотрудника одной компании, которая замешана в сговорах. А дальше возможно все: запросы, проверки, внушительные штрафы, суды и, конечно же, неоцененные репутационные убытки такой компании.
Принципы ненарушения
Иногда, осуществляя вроде бы очевидные с коммерческой точки зрения вещи, менеджмент компании не задумывается об отдаленном влиянии таких действий на интересы третьих лиц. Именно такая тенденция иногда наблюдается в поведении работодателей в отношении имеющихся и потенциальных сотрудников.
Поэтому, первое, что может сделать HR-директор или другой топ-менеджер компании — поставить себя на место наемного сотрудника. Это совсем не сложно, учитывая, что топ-менеджеры собственно и являются наемными сотрудниками. То есть, руководителю компании, договариваясь с другими руководителями об ограничении заработной платы своих инженеров или об их непереманивании, стоит задуматься — как бы он отнесся к ситуации, в которой собственник его компании так же договаривается с собственниками других компаний отрасли, но в отношении топ-менеджеров?
После осознания морально-этических аспектов и законодательных рисков, нужно понять главный принцип рыночного поведения, который исключает нарушение в виде антиконкурентных согласованных действий: поведение работодателя на рынке труда должно быть самостоятельным. Это не означает, что работодатель не должен принимать во внимание положение вещей на рынке; но при принятии решений он должен руководствоваться исключительно своими интересами, не размениваясь на возможную выгоду от "сотрудничества", даже негласного, с другими работодателями. Границы самостоятельности рыночного поведения — это довольно сложный предмет, зачастую являющийся центральным элементом доказывания в антимонопольных делах.
Внедрение принципов честной конкуренции
Следующий шаг по минимизации антимонопольных рисков работодателя — это имплементировать осознанные принципы в работу компании. Это можно сделать несколькими способами. Как юристы, мы остановимся лишь на некоторых формальных способах.
Во-первых, принципы конкуренции работодателя можно прописать в HR-политике. Тут на помощь придут свежие "Антимонопольные рекомендации для специалистов по HR" изданные совместно отделом антитраста Департамента юстиции и Федеральной торговой комиссией — двумя органами США, имеющими полномочия в сфере регулирования конкуренции. В частности, в разделе Q&As этих рекомендаций описаны некоторые ситуации, в которых поведение топ-менеджеров или HR-ов может приводить к антиконкурентным действиям их компаний, а также даются советы "молодому HR-у" для посещения HR-мероприятия.
Во-вторых, подходы к осуществлению компанией конкуренции в сфере HR могут быть частью общей антимонопольной комплаенс-программы компании. Утверждение антимонопольных комплаенс-программ является очень распространенной практикой для зарубежного бизнеса, пока еще не столь популярной в Украине.
Антимонопольные комплаенс-программы зачастую включают разделы о взаимодействии с конкурентами, о ценообразовании, об отношениях с поставщиками и клиентами, об участии в тендерах, в том числе в рамках государственных закупок и так далее. Раздел о конкурентном поведении в сфере HR также является важной частью полной комплаенс-программы.
В-третьих, принятые в компании принципы конкуренции в сфере HR следует популяризовать путем проведения соответствующих тренингов не только для HR-специалистов компании, но также и для топ-менеджеров и даже для менеджеров среднего звена.
Подытоживая, можно с уверенностью сказать, что, хотя соблюдение требований антимонопольного законодательства на рынке труда сейчас и не находится под пристальным вниманием Антимонопольного комитета Украины, но за рубежом эта тенденция набирает все большие и большие обороты. Принимая во внимание тотальную глобализацию и интенсивный обмен информацией между антимонопольными ведомствами разных стран, мы бы рекомендовали не откладывать вопросы разработки антимонопольных комплаенс-программ в сфере HR и их внедрение в долгий ящик. Соблюдение правил конкуренции на рынках труда — это необходимая составляющая честных отношений сотрудников и работодателя, что, мы уверены, является залогом успеха многих компаний.