В останні місяці увагу привертають чисельні обшуки в ІТ-компаніях, а також в компаніях, які для оптимізації виробничих процесів використовують у своїй діяльності різні програмні продукти та публічні дані. Почався цей "марафон" ще у березні, з обшуків у YouControl, а нещодавно продовжився гучними обшуками у Dragon Capital та "Укргазвидобуванні".
Всі ці події об'єднують два аспекти: орган, який проводить обшуки, та стаття Кримінального кодексу України. Орган — Головне слідче управління Служби безпеки України, а стаття — 359 Кримінального кодексу України ("Незаконне придбання, збут або використання спеціальних технічних засобів отримання інформації").
Залишивши поза увагою такі факти, як, наприклад, які відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР (яка подія мала місце, які спеціальні технічні засоби є предметом такого правопорушення, яка особа вчинила це кримінальне правопорушення), чому в одному провадженні протягом року обшукуються особи, яких ніщо не об'єднує, чому під підозру раптом потрапили продукти, створені українськими ІТ-фахівцями, зареєстровані відповідно до чинного законодавства і які працюють з відкритими публічними даними.
Подписывайтесь на Youtube-канал delo.uaЗупинюся лише на двох аспектах ст. 359 КК України:
- по-перше, правова невизначеність предмету злочину;
- по-друге, порушення права особи на справедливий суд.
Принцип правової визначеності, як складова принципу верховенства права, закріплений в Конституції України і з 2012 року в Кримінальному процесуальному кодексі України. Це один із загальних принципів права, який гарантує особі забезпечення легкості з'ясування змісту права і можливості скористатися цим правом в разі необхідності. Тобто якщо "перекласти" це простою мовою у розрізі кримінально-правових відносин, він має забезпечити особі можливість відрізнити правомірну поведінку від злочинної, передбачати юридичні наслідки такої поведінки і, виходячи з цього, керувати своїми діями.
Таку позицію містить і ціла низка рішень ЄСПЛ та рішення Конституційного суду України №17-рп/2010 від 29.06.2010 року. В ньому суд зазначив, що "одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини і громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі виокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати наслідки своєї поведінки".
Нагадавши це, повернемося до наших подій.
Стаття 359 Кримінального кодексу України встановлює відповідальність за незаконне придбання або збут технічних засобів негласного отримання інформації, а також незаконне їх використання.
Предметом цього злочину є спеціальні технічні засоби (СТЗ) негласного отримання інформації. І тут постає питання — а що таке спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації? Законодавець не надав однозначного, зрозумілого і чіткого визначення такому поняттю в Кримінальному кодексі України. У зв'язку з цим особа позбавлена можливості упевнено передбачити правові наслідки своєї поведінки.
Натомість поняття СТЗ визначається на підзаконному рівні в Постанові КМУ №669 від 22.09.2016 року "Деякі питання щодо спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв'язку та інших технічних засобів негласного отримання інформації". У вказаній постанові закріплено, що спеціальні технічні засоби для зняття інформації з каналів зв'язку та інші технічні засоби негласного отримання інформації це технічні, апаратно-програмні, програмні та інші засоби, які відповідають критеріям належності технічних засобів негласного отримання інформації, що мають технічну забезпеченість для негласного отримання (прийому, обробки, реєстрації та/або передачі) інформації, призначені для використання у скритий спосіб, характерний для оперативно-розшукової, контррозвідувальної або розвідувальної діяльності.
Однак таке визначення предмету злочину в підзаконному акті суперечить принципу правової визначеності, відповідно до якого повноваження органів виконавчої влади у відносинах з громадянами мають визначатися лише законом, як і межі розсуду цих органів, і не допускається підміна закону актами органів виконавчої влади. Тим більше, вказаним нормативним актом визначено, що висновок щодо належності/неналежності засобів до СТЗ надає СБУ, до підслідності якого в той же час віднесено здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ст. 359 КК України.
Таке поєднання в одному органі виключної підслідності і надання висновку щодо належності засобів до СТЗ є порушенням права особи на справедливий судовий розгляд. Однією зі складових права на справедливий судовий розгляд є дотримання принципу рівності сторін і змагальності. Чи може бути дотриманий такий принцип у той час, коли орган досудового розслідування і експерти, які наділені виключним правом робити висновок про належність засобів до СТЗ, перебувають в одному державному правоохоронному органі — Службі безпеки України? В даному випадку такий висновок СБУ буде суперечити ст. 4 Закону України "Про судову експертизу", принципам КПК України щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їхньої переконливості (ст. 22), диспозитивності (ст. 26), порушує право сторони захисту надати суду свій висновок експерта (ст. 101).
Підводячи підсумок викладеному вище, на мою думку, ст. 359 КК України потребує внесення змін з метою забезпечення прав громадян і недопущення безпідставного притягнення до кримінальної відповідальності. Інакше нам загрожує ситуація, коли жоден з громадян, хто користується будь-якими технічними засобами, що зберігають інформацію про користувача (у тому числі і cookies), не може бути впевненим, що він не порушує КПК.