Как Украина может взыскать многомиллиардный штраф с "Газпрома"

В начале декабря в Брюсселе встретились представители Украины, России и Еврокомиссии, чтобы обсудить зимние поставки российского газа в Украину.

И хотя россияне не первый день твердят, что хотят продать свой газ Украине, а у "Нафтогаза" наконец нашлись на это деньги, покупать российский газ мы не будем до конца зимы. Как оказалось, российская сторона в качестве условия для подписания допсоглашения к действующему договору установила отмену штрафа на 172 млрд грн, которой "Газпрому" выписал Антимонопольный комитет Украины (АМКУ).

После срыва встречи в Брюсселе российский министр энергетики Александр Новак разразился комментариями, что штраф АМКУ ставит под угрозу транзит российского газа в Европу и что Украина собирается конфисковать транзитный газ в счет уплаты штрафа.

Параллельно российский "Интерфакс"разузнал, что "Газпром" готовится подать иск на Комитет в Стокгольмский арбитраж.

Delo.UA разбиралось почему россияне с января 2016 года почти не реагировали на штраф АМКУ, а под конец года объявили войну по всем фронтам. А также как действовать АМКУ, чтобы все-таки взыскать штраф.

Антимонополия

Транзит российского газа в Европу по территории Украины регулируется контрактом между "Газпромом" и НАК "Нафтогаз Украины". Он заключен по шведскому праву с исключительной компетенцией Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма.

Поэтому когда в борьбу с "Газпромом" вступил Антимонопольный комитет Украины (АМКУ), это стало неожиданностью, на которую россияне почти не обращали внимание.

Но оказалось, что комитет рассматривал не столько факт нарушения контракта, сколько ситуацию на украинском рынке транзита газа. А в этой сфере имеется только один покупатель услуги — "Газпром". Он не только злоупотребляет своим положением, но и не собирается исправлять нарушения. В результате АМКУ насчитал российскому монополисту свыше 85 млрд грн штрафа. А через два месяца — пеню за его неуплату. Суммарно — 172 млрд грн.

"Газпром" до последнего тянул с апелляцией против факта начисления штрафа. А когда решился, ни одна украинская судебная инстанция не приняла заявление к рассмотрению — россияне опоздали со сроками обжалования.

К тому времени как официальные лица российского Минэнерго и "Газпрома" начали активно комментировать ситуацию, АМКУ успел подать иск в Киевский хозяйственный суд о принудительном взыскании штрафа. И выиграл его. Но чтобы перейти к практическим действиям, Комитет должен пройти через апелляцию и направить решение апелляционного суда в Государственную исполнительную службу (ГИС).

С чего все началось?

В апреле 2015 году заработал новый закон о рынке природного газа в Украине. Осенью того же года АМКУ начал расследование по признакам нарушения "Газпромом" законодательства об экономической конкуренции.

Комитет исследовал рынок транзита газа по территории Украины с 2009 года и за 11 месяцев 2015 года. Фактически проверка касалась периода с начала действия контракта между НАК "Нафтогаз Украины" и "Газпромом". И частично выводы АМКУ совпадают с исковыми требованиями "Нафтогаза" в Стокгольмском арбитраже.

Во-первых, "Газпром" контролирует объем транзита. Российское законодательство запрещает экспорт природного газа с территории России кому-либо еще, кроме "Газпрома" или его дочек.

Во-вторых, договор с "Газпромом" запрещает "Нафтогазу" перепродавать в Европу газ, закупаемый у россиян. Хотя с зафиксированными в контракте ценами это не всегда интересный бизнес, на европейском рынке бывают периоды, когда Украине дешевле покупать газ в России, а значит можно выигрывать за счет объемов. А во времена, когда Украина получала скидки за кусочки суверенитета, был полноценный риск демпинга.

Таким образом, "Газпром" в исследуемый период являлся собственником российской ГТС, единственным экспортером газа из РФ и партнером трейдеров на границе Украины с европейскими странами.

Игра в монополию

По мнению АМКУ, "Газпром" является типичным монополистом, но осудили россиян не поэтому.

"Газпром" зарезервировал транзитные мощности украинской ГТС до 2019 года (обязался транзитировать минимум 110 млрд куб. м ежегодно). В реальности российская компания с 2009 года уменьшила объем поставок через территорию Украины почти вдвое до 67 млрд куб. м в 2015 году. При общей мощности украинской ГТС в 147 млрд куб. м это неиспользование ее и наполовину.

В связи с постоянным уменьшением загрузки украинской ГТС "Нафтогаз" с 2010 года обращается к "Газпрому" с предложением пересмотреть условия транзита российского газа через Украину. Но по данным АМКУ, российская компания оставила все обращения без внимания.

"При значительном уменьшении количества протранспортированного газа цена (тариф — Delo.UA) перестает покрывать расходы, которые были учтены при установлении стоимости соответствующей услуги для определенного объема природного газа, то есть перестает быть обоснованной", — подвели итог в АМКУ.

В "Газпроме" считают, что все эти проблемы — предмет взаимных претензий между ним и НАКом (и рассматриваться должен в Стокгольме).

В АМКУ говорят, что раз злоупотребление монопольным положением происходит на украинском рынке транзита газа, то это его дело. И если "Газпром" проиграет апелляцию в Киевском апелляционном хозяйственном суде, то комитет обратится к исполнительной службе для принудительного взыскания штрафа.

"Комитет рассматривает и другие возможные варианты, включительно с принудительным исполнением своего решения за границей", — сообщает АМКУ.

Delo.UA поинтересовалось у специалистов по международному и антимонопольному законодательству относительно полномочий АМКУ и возможностей взыскать штраф с "Газпрома".

Какие шаги предпримет АМКУ

Процедура принудительного взыскания прописана в Хозяйственном процессуальном кодексе и законе об исполнительном производстве.

АМКУ нужно взять текст решения в Хозяйственном суде Киева и предъявить его исполнительной службе, рассказывает партнер юридической фирмы Everlegal Андрей Порайко. Комитет может взыскивать штраф не только в Украине, но и из-за границы, а также подготовить список активов компании: счета, движимое и недвижимое имущество, корпоративные права.

Однако в АМКУ сообщили, что розыск активов, счетов, движимого и недвижимого имущества, которое можно использовать для принудительного взыскания задолженности с "Газпрома", относится к компетенции органов Государственной исполнительной службы. А у комитета, соответственно, нет полномочий осуществлять меры по розыску имущества должника.

Проигравшей стороне дают 7 дней на исполнение решения суда — компания может заплатить штраф самостоятельно. Затем исполнительная служба начинает процедуру принудительного взыскания: 1) накладывает арест имущества на территории Украины, 2) описывает имущество, 3) имущество реализуют через систему СЭТАМ.

Во время описи имущества устанавливается цена активов: проверяется каждый объект, а госисполнитель через регистраторов имущественных или корпоративных прав узнает о активах должника. На основании этого он формирует перечень активов и непосредственно описывает имущество.

После этого исполнительная служба передает имущество на реализацию через СЭТАМ. Вырученные средства поступают на счета ведомства, по чьему запросу взыскивают средства.

Юрисдикция Государственной исполнительной службы ограничена территорией Украины.

АМКУ с решением суда о взыскании штрафа должен обратиться к судам в других странах. Причем существует две модели поиска активов: поиск на территории стран СНГ и поиск в других странах.

Как рассказал Порайко, на территории стран СНГ поиск и взыскание проходят легче. Украина ратифицировала Минскую конвенцию(ст. ст. 51-54), поэтому действует упрощенный порядок признания и исполнения судебного решения Украины. Все еще требуется определение (решение) иностранного суда о признании решения украинского суда, но без легализации самого решения — без процедур через министерства юстиции обеих стран.

Таким образом, АМКУ может попытаться вытребовать принудительное взыскание штрафа с активов "Газпрома" даже в России. И транзитный газ, потерей которого пугают европейцев, тут без надобности.

"У России нет оснований для отказа, а украинские органы даже обязаны обращаться в другие страны, в том числе и к России", — считает Порайко. Но он признает, что этот вопрос может рассматриваться не столько как юридический, сколько политический.

С ним согласен руководитель практики международных споров АО "Arzinger" Маркиян Мальский, который предполагает, что добиться взыскания штрафа с активов "Газпрома" во многих странах СНГ будет так же сложно, как и в самой России.

Полный назад?

Штраф стал одной из причин, почему "Нафтогаз" и "Газпром" во время последней встречи представителей Еврокомиссии, Украины и России в Брюсселе не согласовали условия "зимнего пакета" поставок газа в Украину.

Россияне пытались вынудить украинскую сторону отказаться от претензий. Но Украину на переговорах представляли менеджмент "Нафтогаза" и министр энергоуглепрома — явно не те люди, которые могут принять решение по антимонопольному процессу.

Уже после встречи в Брюсселе министр энергетики РФ Александр Новак заявил, что Россия озабочена решением Хозяйственного суда Киева о наложении штрафа на "Газпром" в размере $6,6 млрд (пресловутый "антимонопольный" штраф).

Параллельно с попытками опротестовать решение Киевского хозяйственного суда о взыскании штрафа в Украине "Газпром"подал иск в Стокгольмский арбитраж на то же решение.

Но, по мнению Мальского, вопрос, может ли арбитраж рассматривать дело в сфере права конкуренции (антимонопольного права — Delo.UA), неоднозначен.

"(Рассматривать — Delo.UA) сам факт нарушения или размер штрафа арбитраж, скорее всего, не может. Поэтому найти арбитрам свою компетенцию, чтобы рассматривать спор, будет непросто", — считает Мальский.

По мнению Мальского, у "Газпрома" при подаче иска в Стокгольмский арбитраж может возникнуть противоречие в аргументации. Компания утверждает, что не ведет хозяйственной деятельности в Украине. Но если она будет говорить о нарушении Украиной обязательств о защите инвестора на ее территории, то возникнут трудности с доказательством самого факта инвестиций.

Возможность отмены

Антимонопольный комитет может пересмотреть штраф "Газпрому".

"По антимонопольному законодательству есть процедура пересмотра, а также процедура проверки принятых решений. Если есть достаточные основания, АМКУ может начать проверку или пересмотр", — говорит Порайко.

Согласно ч. 2 ст. 19 Конституции Украины, органы государственной власти и их должностные лица должны действовать в соответствии с законом. И если есть решения, инструкции и правила, а также внутренние документы, которые возлагают на должностных лиц АМКУ обязанности и сроки, то чиновники комитета должны выполнять свои обязанности по взысканию штрафа и не пропускать сроки по его взысканию.

Своим штрафом АМКУ пока не решил проблему злоупотреблений "Газпрома", но ввязался в большую игру. Насколько хватит его упрямства и не "продавят" ли пересмотр решения в пользу "Газпрома", будем наблюдать в последующие месяцы.

Сумма исковых требований "Нафтогаза" к "Газпрому" в Стокгольмском арбитраже по "транзитному контракту" оставляет $10,8 млрд. И большая их часть, как и в штрафе АМКУ, касается нарушений в объемах транзита газа через Украину и недоплаты за услуги транзита.

Сумма штрафа и пени, которые выставил АМКУ, почти в два раза меньше. Но поскольку речь идет о нарушении национального законодательства о конкуренции, АМКУ рассматривает свои претензии как отдельное дело. Спор "Газпрома" с комитетом — это спор коммерческой компании с государством в сфере права конкуренции, поэтому Мальский считает вопрос, может ли Стокгольмский арбитраж рассматривать это дело, неоднозначным.

Также неоднозначен вопрос, с каких именно активов "Газпрома" будет взыскивать штраф АМКУ? Сосредоточится ли он на иностранных активах компании или будет тщательно разыскивать их в Украине? Ответы на эти вопросы станут известны после публикации списка, который готовит антимонопольное ведомство.