Про оцінку збитків, завданих війною: українські методики та міжнародна практика

Не намагаючись перелічити всі методики оцінки збитків, видані в Україні починаючи з 2022 року, зазначимо Методику Мінекономіки та ФДМУ щодо оцінки збитків, завданих підприємствам, установам та організаціям усіх форм власності від 18 жовтня 2022 року №3904/1223 (далі – "Методика"), що посідає особливе місце. Мета цієї статті – не аналіз чи критика проблемних положень Методики, а спроба пояснити концептуальну спірність документа.

Підходи на базі правил проти підходів на базі принципів

Варто зазначити, що існує два принципово різні підходи до встановлення стандартів, методологій та інших документів, які регламентують оцінку: підхід на базі принципів (principle-based) та підхід на базі правил (rule-based). Попри очевидну простоту та ефективність методологій оцінки на основі правил, їхнім головним недоліком є те, що такі методології ігнорують той факт, що жорстко визначені алгоритми оцінки, замість того щоб гарантувати дотримання логіки та методологічної правильності, часто призводять до помилок. 

Будь-яка методика оцінки, прийнята державним органом певної країни, по-перше, стає обов’язковою для застосування у визначених випадках і, по-друге, є внутрішньою справою цієї держави. Але намагання застосувати вітчизняні методики оцінки збитків для підготовки позовів проти рф у міжнародних судах, арбітражах або комісіях наражає позивача на ризик поразки, якщо регламентовані місцевою методикою підходи суперечитимуть усталеній міжнародній практиці оцінки та розгляду таких матеріалів у судах.

Саме тому я вважаю, що нам варто відмовитися від використання методик професійної оцінки збитків, які затверджуються державними органами і мають характер інструкцій. Щодо вищезгаданої Методики, то вона містить однозначне правило, згідно з яким «її положення переважають над іншими положеннями нормативно-правових актів, методик, рекомендацій тощо, які регулюють питання визначення розміру збитків, завданих підприємствам, установам, організаціям, іншим суб’єктам господарювання всіх форм» (дослівна цитата з документа). А оскільки Методика намагається охопити всі можливі аспекти оцінки збитків, це практично означає імперативну вимогу застосовувати саме цей документ, а не міжнародно визнані стандарти й практику.

Нічого подібного немає в міжнародно визнаних документах з оцінки збитків, серед яких можна згадати, наприклад, Damage, Loss and Needs Assessment (The International Bank for Reconstruction and Development/The World Bank), Post-Disaster Needs Assessment (Global Facility for Disaster Reduction and Recovery – GFDRR), Global Rapid Post-Disaster Damage Estimation (GRADE). 

Так, ці документи не є інструкціями для виконання індивідуальних оцінок, до яких звикли українські державні органи та яким віддають перевагу багато вітчизняних оцінювачів; до того ж вони зорієнтовані на оцінку збитків, завданих країнам, регіонам і галузям. Але вони містять структурований матеріал із рекомендаціями щодо планування, збору інформації, врахування всіх негативних ефектів подій, а також рекомендації щодо секторальних оцінок. Тобто забезпечують достатню базу для розуміння вимог до оцінки збитків і втрат для фахівців, обізнаних у міжнародно визнаних стандартах оцінки.

Так само у більшості європейських країн немає єдиних законодавчо затверджених методик розрахунку збитків і втрат. В окремих країнах існують документи, що містять рекомендації або є відомчими інструкціями, але не мають імперативного характеру, адже встановлення правил, алгоритмів і формул, тобто спроба універсалізації оцінок у межах інструкції, здебільшого призводить до того, що в певних випадках такі правила стають некоректними. 

Інструктивний характер нашої Методики насправді є її найбільшою проблемою.

Міжнародно визнані принципи оцінки та визнання збитків  

Не меншою проблемою нашої Методики є те, що вона не містить сформульованих принципів, що мають враховуватися під час оцінки збитків, якими на практиці керуються юристи, суди й арбітражі і якими також мають керуватися оцінювачі під час визначення сум збитків. 

Відсутність чітко сформульованих принципів, яким мають відповідати правила Методики оцінки збитків, створює ризик застосування некоректних підходів і виникнення внутрішньої суперечливості оцінок, адже ці принципи виконують функцію критеріїв обґрунтованості, узгодженості та коректності положень самої Методики.  

Розглянемо деякі з цих базових принципів, які мають бути враховані під час оцінки збитків, і проаналізуємо, чи дотримується їх вищезазначена Методика.

Принцип повної компенсації збитків (англійською часто позначається як the full reparation principle) є фундаментальним правилом міжнародного права відповідальності. Він означає, що сторона, яка вчинила міжнародно-протиправне діяння, зобов’язана повністю відшкодувати спричинену шкоду таким чином, щоб постраждала сторона опинилася в становищі, в якому вона була б, якби порушення не відбулося. Цей принцип має на меті повне усунення наслідків правопорушення та відновлення початкового стану (status quo ante). 

Зазначимо, що деякі опоненти, не розуміючи сутності цього принципу, як аргумент проти часто наводять той факт, що не оцінювачі визначають суму компенсації, хоча ніхто цього й не стверджує. Але так само, як, скажімо, ринкову вартість майна треба оцінювати з огляду на припущення, що воно продається, суму збитків варто оцінювати з огляду на базове припущення, що наслідки шкоди, спричиненої збитками, усунено.  

Аналізуючи дотримання нашою Методикою цього принципу, зазначимо, що вона, наприклад, встановлює: "у всіх випадках під час визначення розміру реальних збитків не враховується економічна (зовнішня) застарілість майна". Отже, така вимога суперечить принципу повної компенсації збитків, оскільки оцінювач може завищити суму збитків, припускаючи, що вартість майна, яке мало ознаки економічного знецінення до моменту завдання йому шкоди, була вищою, ніж насправді.

Прикладом ігнорування цього принципу під час визначення збитків є також те, що Методика не згадує загальновідомий підхід до оцінки збитків від пошкодження майна через розрахунок витрат на ремонт/відновлення цього майна. Такий підхід згадується Методикою чомусь лише для оцінки збитків від пошкодження транспортних засобів. А тим часом загальновідомо, що в міжнародній практиці позивачі часто представляють судам докази витрат на усунення пошкоджень їхнього майна, і такі суми судами сприймаються як збитки позивача. Водночас Методика вимагає визначати збитки від пошкодження певних категорій майна на рівні повної вартості такого майна, ніби воно було не пошкоджене, а знищене, що призводить до завищення збитків.

Інші приклади стосовно упущеної вигоди. Методика, наприклад, встановлює, що упущена вигода існує і може бути оцінена лише у разі, якщо підприємство на момент завдання йому шкоди було прибутковим. Або упущена вигода розглядається Методикою лише як наслідок пошкодження майна підприємства. Ці положення також суперечать принципу повної компенсації збитків, у цьому разі занижуючи їх. Парадоксально, що Методика надає оцінювачу право відхилитися від цих очевидно помилкових правил, називаючи це «відхиленням від положень Методики», і в такому разі довести обґрунтованість такого відхилення зобов’язані самі оцінювачі. 

Принцип уникнення подвійного врахування втрат. Методика не повною мірою відповідає цьому принципу, оскільки, наприклад, вимагає включати до складу реальних збитків єдиних майнових комплексів підприємств нематеріальні (фінансові) активи, а також втрати, пов’язані зі зменшенням імовірності отримання майбутніх економічних вигід від дебіторської заборгованості та інших фінансових інструментів. Така вимога призводить до подвійного врахування збитків – спочатку в складі прямих збитків, що само по собі є некоректним, адже активам, які не мають матеріальної форми, не може бути завдано фізичної шкоди, а потім – у складі втрат (упущеної вигоди).

Через те, що Методика зосереджена на регламентації розрахунків, вона не згадує виключно важливих принципів, які мають бути взяті до уваги під час оцінки збитків. Недотримання цих принципів може призвести до суттєвих помилок та недостатньої обґрунтованості оцінки. 

Серед таких, окрім згаданих вище принципу повної компенсації збитків і принципу уникнення подвійного врахування втрат, варто також зазначити принципи: 

• дотримання причинно-наслідкового зв’язку; 
• уникнення спекулятивних оцінок збитків (критично важливо під час оцінки упущеної вигоди);
• обов’язку позивача вжити достатніх заходів для обмеження втрат.

На мою думку та на думку моїх колег, які уважно вивчали Методику, вона виходить з того, що всі ці принципи не стосуються оцінки збитків, оскільки є не принципами оцінки, а принципами, які беруть до уваги суди під час прийняття рішення щодо сум компенсацій постраждалій стороні. Тобто оцінка збитків – сама по собі, а компенсація збитків – сама по собі. 

Безумовно, оцінювачі не приймають рішень щодо сум компенсацій. Але якщо під час оцінки вони не враховують принципи, якими керуються міжнародні судові інстанції, або враховують їх не повною мірою, тоді мета, з якою постраждала сторона звертається до оцінювача (якщо ця мета – отримання компенсації), не буде досягнута. 

Тобто якщо оцінювачі, наприклад, під час побудови прогнозів спираються на ненадійні джерела або ігнорують той факт, що постраждала сторона могла вжити заходів для уникнення подальшого руйнування пошкодженого майна, але не зробила цього, тоді оцінка, незалежно від того, наскільки ретельно виконані самі розрахунки, може і з високою ймовірністю буде оскаржена в авторитетному міжнародному суді.

Варто зазначити ще два спірні аспекти Методики.  

Методика містить багато положень, які регламентують оцінку активів, а не збитків. Тобто документ, який має встановлювати методологію оцінки збитків, у багатьох випадках фактично визначає правила оцінки майна замість посилання на відповідні загальноприйняті міжнародні стандарти оцінки, що створює ризик невідповідності таким стандартам. 

Ще один принципово важливий аспект Методики полягає в тому, що, запроваджуючи спірні вимоги (зокрема, щодо відсутності упущеної вигоди у підприємств, які не були прибутковими), вона дозволяє відхилятися від них. Фактично йдеться про встановлення помилкового правила з можливістю вибирати більш правильні підходи, що навряд чи відповідає найкращим практикам. Тобто проблемним аспектом є наявність у Методиці спрощених та методологічно неточних універсальних правил, яких мають дотримуватися оцінювачі, що фактично призводить до зняття з них відповідальності за результат оцінки, адже вони можуть формально дотримуватися заданих правил, не застосовуючи професійного судження. При цьому передбачена Методикою можливість відхилення від окремих правил не усуває цієї проблеми, оскільки Методика не містить вимог щодо професійного судження оцінювача і необхідності такого відхилення. Як наслідок, вона не лише не запобігає некоректним оцінкам, а й створює нормативне підґрунтя для їх формального виправдання.

Як резюме варто зазначити, що задля уникнення можливих проблем, навіть якщо в позовах проти рф вітчизняні методики оцінки збитків не застосовуватимуться, Україні варто, по-перше, відмовитися від rule-based методик на користь методик, які базуються на принципах, і, по-друге, виходити з міжнародно визнаних принципів, які мають враховуватися під час оцінки збитків. Оцінювачам також варто брати до уваги, що підходи до оцінки та її презентація значною мірою визначаються юридичною стратегією сторони позивача в міжнародному суді, що є ще одним свідченням необхідності дотримання цих принципів.

Це вимагатиме більше професіоналізму під час проведення оцінок, але забезпечить їх відповідність міжнародній практиці оцінювання збитків і втрат.