Що не так із законом № 2257 "Про підвищення ефективності санкцій.." Важливі та незручні питання

  • Олена Жукова

    аудиторка, адвокатка, керівна партнерка групи компаній Saivena Group

Здавалося б, загальновідомо, що сьогодні в Україні два найважливіші та рівнозначні пріоритети: фронт та економіка. Ми захоплюємось ЗСУ. Ми віримо у ЗСУ. Вони – наші герої! Без них немає нас. Зараз – немає нічого важливішого за них, і нашої віри в них.

Ми продовжуємо воювати з окупантом на інформаційному фронті, надаючи виключно перевірену інформацію та аналітику.
Війна позбавила нас можливості заробляти, просимо Вашої підтримки.
Підтримати delo.ua

Але так само сьогодні ми повинні ставитись і до економіки. До бізнесу. Із захопленням. Вірою. І розумінням їх (бізнесу/економіки) героїзму. Так само: не буде економіки – не буде нас (українців і власне України). Це основна думка сьогоднішньої статті. Я хочу, щоб ця думка (про однакову значущість фронту та економіки) стала для всіх звичною та буденною.

На жаль, б'ють бізнес. Іноді – прикриваючись патріотизмом. І це найсумніше...

Кілька слів про Закон №2257

Нещодавно було ухвалено закон №2257 від 12.05.22 року  "Про внесення змін до деяких законів України щодо підвищення ефективності санкцій, пов'язаних з активами окремих осіб", далі Закон 2257.

Це вже не перша стаття, яку я пишу про цей закон. І, мабуть, не остання. А оскільки наважуюся стверджувати, що закон написаний неякісно, то ймовірно, що не остання. Якщо враховувати відоме "правозастосування" - наслідки можуть бути дуже поганими.

Давайте розглянемо (на прикладах) як цей закон уже почав працювати. І поставимо низку питань законодавцю.

Законом передбачено право "стягнення у доход держави активів, що належать фізичній чи юридичній особі". Розглянемо варіант, коли інвестором є російська юридична або фізична особа. Дуже поширений варіант, оскільки інвестицій в Україну з Росії було чимало. Не завжди росіяни володіли українською компанією повністю. Часто це було володіння часткою 10-20-50%. При цьому більша частина статутного капіталу належала українцеві. Саме підприємство – було податковим резидентом України, тут платило податки (часто великі), забезпечувало роботою наших громадян. Загалом, все було добре – за винятком "російського володіння часткою СК".

У цій статті ми не розглядаємо саме питання - конфіскації активів у російських юридичних та фізичних осіб. Законом ухвалене правильне рішення — єдине можливе у цій ситуації. Але цікавить доля українського підприємства.

Отже, Закон №2257 набув чинності. Розглянемо як це відбивається на умовному українському ТОВ "Дельта", долі якого складають 25% у резидента Росії и 75% у громадянина України. ТОВ "Дельта" можливо і змогло б вирішити питання із виключенням російського учасника самостійно шляхом викупу або навіть прийняття в дар частки українським учасником. Проте на сьогодні реєстраторам заборонено проводити подібні зміни до статуту. І "згідно реєстру" одним із власників корпоративних прав залишається росіянин.

Запитання №1: чому українське ТОВ позбавлене права самостійно вивести росіянина зі складу учасників товариства?

Серйозних незручностей зазнає саме українське ТОВ: банки блокують рахунки, погіршується репутація бізнесу. З урахуванням і без того складного становища України в умовах війни це спричиняє зниження прибутку підприємства і, як наслідок, податків. Це не потрібно ані самому ТОВ, ані країні.

І тепер переходимо до найголовнішого. Держава, згідно із Законом 2257 від 12.05.22, одержала (теоретичну) можливість конфіскувати корпоративні права. Але це право – не безумовне.

Для застосування санкції (конфіскація) потрібні певні підстави. Найбільше підходить таке:

суттєве сприяння вчиненню дій або прийняттю рішень, зокрема, але не виключно шляхом:

фінансування або матеріально-технічне забезпечення діяльності держави-агресора, … зокрема шляхом:

сплати податків, зборів до державного бюджету держави-агресора, якщо загальна сума таких платежів (крім митних) за останні чотири послідовні податкові (звітні) квартали перевищує еквівалент 40 мільйонів гривень для юридичної та 3 мільйони гривень для фізичної особи…;

здійснення пожертвувань, благодійної, спонсорської допомоги, іншої безоплатної передачі коштів або іншого майна на користь органів державної влади або військового управління держави-агресора, юридичних та фізичних осіб, які здійснюють дії або приймають рішення, …, або здійснюють фінансування таких заходів, якщо сукупна рік сума таких коштів або вартість майна становить не менше ніж 750 тисяч гривень за офіційним курсом Національного банку;

інвестування у державні облігації держави-агресора, якщо сукупна за рік сума інвестування становить не менше ніж 3 мільйони гривень…;

Запитання №2. Що означає "але не виключно" у процитованому вище тексті. Хто визначатиме яку саме дію (не прописану в Законі) має вчинити інвестор, щоб у нього "законно" відібрали майно? Мабуть, це слідчий? Ну… з урахуванням традицій "правозастосування" в Україні – я б такого простору для фантазій слідчому не давала… Бо вийде не дуже.

Як це працює?

Нещодавно в пресі з'явилася інформація про декілька "кейсів", що чудово ілюструють питання "Як це працює?". У цій статті ми покажемо лише "схему" роботи/мислення наших правоохоронних органів.

Отже, для застосування санкції (конфіскації) необхідно довести

"фінансування чи матеріально-технічне забезпечення діяльності держави-агресора, … шляхом:

сплати податків, зборів до державного бюджету держави-агресора, …;

здійснення пожертвувань, благодійної, спонсорської допомоги, іншої безоплатної передачі коштів або іншого майна на користь органів державної влади або військового управління держави-агресора, юридичних та фізичних осіб, …;

інвестування у державні облігації держави-агресора, …;

Пам'ятаємо також про "але не виключно" ...

Юристам - господарникам добре відомо, що найлегше господарська суперечка вирішується шляхом відкриттям кримінального провадження щодо "противної сторони". Але це вважається моветоном, та мало хто на це йде.

Проте, у нашому випадку правоохоронцями застосовується схема, яку назвемо умовно "191 + 110-2". Це коли до посадових осіб українського ТОВ "приміряють":

Частина 4 статті 191 КК України: Присвоєння, розтрата чи заволодіння чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем у період надзвичайного чи військового стану;

Частина 4 статті 110-2 КК України: Фінансування дій, вчинених з метою насильницької зміни або повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, зміни меж території або державного кордону України (у особливо великих розмірах).

При цьому під "фінансуванням" розуміють ( знову згадаймо "але не виключно…"):

- закупівлю "за завищеними цінами" у російського контрагента сировини чи комплектуючих,

- при цьому така закупівля, як правило, була здійснена ще минулого року (коли воєнного стану не було).

Стандартно початок кримінальної справи супроводжується численними обшуками (в офісі та за місцем проживання посадових осіб), виїмками документів та іншими добре відпрацьованими "процедурами".

Тут треба відзначити два дуже важливі моменти.

Перший: Між країнами йшла жвава торгівля. За даними української митниці постачання російських товарів в Україну складало 66% до загального товарообігу в 10,1 мільярда доларів. 

Заборони на торгівлю з Росією минулого року не було.

Проводячи імпортні операції з РФ минулого року ТОВ "Дельта" не порушувало закон.

Це означає наступне: "просіявши" держреєстр українських підприємств на предмет пошуку російських засновників та бенефіціарів – ми отримаємо список підприємств, які потенційно зіткнуться із санкціями (конфіскацією). Зіставивши отриманий список з даними митниці (імпорт із Росії) – ми отримаємо новий список, в якому будуть міститися виключно (українські) підприємства, в яких є російські учасники, і які здійснювали закупівлю/імпорт із РФ. Тобто. ми отримаємо список суб'єктів, повністю готових до застосування схеми "191 + 110-2".

До речі, такий пошук було здійснено ще у березні. Один із топ-чиновників говорив в інтерв'ю, що шляхом аналізу реєстрів було відібрано близько 15 тисяч "підходящих" російських юридичних та фізичних осіб, порада яким оновити договори з досвідченими адвокатами, тому що найближчим часом можуть "зазирнути гості"…

Другий: У податковому кодексі України вже 8 років є стаття 39 "Трансфертне ціноутворення" (ТЦУ). ТЦУ – це основна спеціалізація автора статті, тому я зупинюся на ній з особливим задоволенням. 

Отже, ТЦУ, зокрема, передбачає проведення податкового контролю за "звичайністю/ринковістю" цін у зовнішньоекономічних контрактах, укладених із пов'язаними особами. "Російський засновник" якраз і є тією самою пов'язаною особою, а ТЦУ-документацію" - величезна праця на сотні сторінок, в якій ретельно досліджуються ціни таких імпортних контрактів із РФ – і доводиться, що ці ціни – повністю відповідають ринковим.

Ціна помилки - велика. Тому українські підприємства зазвичай замовляють підготовку ТЦУ-документації у іменитих аудиторських фірм (найчастіше з "Великої четвірки").

Щодо аналізованої ситуації – це означає, що ТОВ "Дельта" вже має залізобетонний, підписаний маститими аудиторами з "Біг-4", доказ, що "завищених цін" - не було.

Але хіба такі дрібниці можуть зупинити правоохоронні органи…

Уявіть, як трясе та лихоманить українське підприємство, посадових осіб якого "пресують" кримінальною справою… Під час війни… Фінансування дій, вчинених з метою … зміни кордонів території чи державного кордону України...

А може, всім нам, українцям, почати поважати український бізнес, який сьогодні рятує Україну  так само самовіддано, як її захищає українська армія? 

Фото: ua.depositphotos.com