Противостоять захватчикам

Недружественное поглощение: предотвратить и противостоять, диверсифицируя риски.

По подсчетам аналитиков, на осень 2006 года количество недружественных поглощений в Украине перевалило отметку в три тысячи. Как и прежде, захват остается самым дешевым способом получения контроля над бизнесом. Высокая рентабельность рейдерства фактически привела к возникновению соответствующего рынка услуг и появлению "профессиональных участников".

Возросшее количество захватов в первую очередь связано с недооценкой собственниками бизнеса риска превращения их детища в объект внимания рейдеров. Практика быстрого "решения вопросов" при оформлении прав на имущество, использование типовых учредительных документов и номинальных участников, случайный выбор организационно-правовой формы компании, отсутствие культуры корпоративного управления, работы с миноритарными акционерами и системы мотивации персонала, а также грубые нарушения трудового законодательства при увольнении сотрудников оставляют неограниченный простор для "творчества" рейдеров. Потенциальному захватчику остается лишь сопоставить стоимость мер по захвату с возможным размером "призовых" и податься на "штурм".

Подписывайтесь на Telegram-канал delo.ua

Структурирование бизнеса Конечной целью любого захвата является получение контроля над активами компании. При этом у собственника бизнеса обычно есть два пути потери этого контроля. Первый — лишиться доли участия по своим обязательствам, второй — лишиться имущественного комплекса предприятия или его части по обязательствам предприятия. Таким образом, защитные меры должны быть направлены на укрепление этих двух направлений.

При планировании структуры бизнеса следует диверсифицировать финансовые и операционные риски. Для этого средства производства (оборудование, транспорт и т. п.) могут быть сосредоточены в одной компании, недвижимость — в другой. Обе компании при этом сдают в аренду принадлежащее им имущество фирме, ведущей операционную деятельность. Реализацией продукции при этом занимается четвертая компания. Таким образом, компании, на которые оформлены основные активы, не несут рисков, связанных с операционной деятельностью.

Разделение рисков может быть также проведено в процессе реорганизации основной компании путем выделения новых компаний либо путем создания дочерних компаний с последующим размыванием доли материнской компании в их уставном капитале. Такие простые меры превентивной защиты делают активы предприятия менее уязвимыми, а нервы собственников более крепкими.

Значительная часть захватов связана с "утечкой" информации из системы реестра. Разумеется, захватчик начинает скупку акций только после того, как идентифицирует акционеров. Поэтому внимательное отношение к выбору регистратора — чрезвычайно важное условие безопасности компании. При этом в договоре с регистратором следует предусматривать обязанность последнего ежемесячно информировать эмитента об операциях с его голосующими акциями.

Частично устранить риски "слива" информации из реестра может перевод акций в бездокументарную форму. Формирование реестра будет осуществляться регистратором на основе данных, полученных от хранителя, незадолго до проведения собрания, что, в свою очередь, обеспечит дополнительную конфиденциальность.

Наиболее безопасным местом для "хранения" акций или имущества принято считать оффшоры. Использование номинальных директоров (в случае с законодательством Кипра — также акционеров) позволяет добиться видимой конфиденциальности ведения бизнеса. В то же время исполнение судебного решения в Украине, вынесенного против "оффшорки", производится по местонахождению имущества. Вероятно, что акции украинских предприятий или имущество, "заведенное" на оффшор, окажется единственным имуществом компании-нерезидента на территории Украины. Такое состояние дел не оставит госисполнителю иного выбора, кроме как обращать на него взыскание.

Учредительные документы

В условиях конфликта "типовой" устав, не отражающий специфики бизнеса и отношений между его собственниками, превращается в орудие захвата. При разработке учредительных документов рекомендуется принять к сведению сборники принципов корпоративного управления: Кодекс корпоративного поведения ФСФР (РФ), Объединенный Кодекс корпоративного управления, Принципы корпоративного управления ОЭСР, Международной сети по корпоративному управлению, "Евроакционеров" и др. Несмотря на рекомендательную силу упомянутых актов, применение их концептуальных положений на практике способствует минимизации рисков возникновения внутренних конфликтов, и как следствие — вероятности захвата.

При формировании органов управления следует обратить внимание на следующие особенности. Закон "О хозяйственных обществах" различает полномочия "правления" и "генерального директора". Как свидетельствует судебная практика, предусмотренные законом полномочия "правления" не распространяются на единоличный исполнительный орган (либо главу коллегиального органа) автоматически. Полномочия исполнительного органа, а также их ограничения, следует прописать непосредственно в уставе. Достаточно распространенной является практика регламентирования процедуры и компетенции генерального директора трудовым договором. Трудовой договор отличается от устава (или положения об исполнительном органе) предметом правового регулирования. Как справедливо отмечено в Постановлении ВСУ от 03.03.2004 №15, "…контракт не может устанавливать дополнительных ограничений компетенции Главы исполнительного органа по сравнению с Уставом". Информацию об ограничениях полномочий на представительство следует внести в ЕГРПОУ.

Устав также должен предусматривать возможность временного исполнения обязанностей главы исполнительного органа, определять процедуру, объем и момент перехода полномочий к таким и. о.

При формировании наблюдательного совета (НС) основной ошибкой зачастую является включение представителей юрлица-акционера в состав НС. В соответствии с разъяснением ГКЦБФР от 26.11.2002 №7, юридическое лицо, являющееся акционером общества, может быть избрано в НС и принимать участие в работе через уполномоченного представителя. Поскольку представители не являются акционерами, их избрание в НС противоречит законодательству, что послужило основанием для оспаривания формирования НС ЗАО по делу "Киевстар Дж.Эс.Эм.". Формирование НС по принципу "один акционер — один член НС" привело к равному распределению голосов в НС при изначально неравном распределении акций. Выходом из подобной ситуации может стать нормативное закрепление распределения количества голосов в НС по принципу "одна акция — один голос" либо "распыление" пакета между аффилированными номинальными акционерами с последующим их включением в состав НС. Не менее важным правилом является обязательное включение в состав НС представителей миноритарных акционеров.

Работа с договорами

Едва ли не первое место среди договорной работы занимают договоры, связанные с движением корпоративных прав. Такие договоры должны излагаться в письменной форме и, несмотря на прецедентное решение по делу ТОВ "Студия 1+1", — нотариально заверяться. Объясняется это, в целом, необходимостью закрепить все права и обязанности сторон, распространить ответственность за факт заключения договора частично и на нотариуса, а также зафиксировать согласие супруга акционера или участника на отчуждение корпоративных прав.

Отсутствие у компании контроля за договорами может привести к накоплению неконтролируемой задолженности, а также к потере представления о ходе бизнеса. Часто на предприятиях контролируются только нотариально заверенные или зарегистрированные договоры. Тем не менее, договорная часть может также быть и элементом системы защиты с использованием контролируемой кредиторской задолженности. Ее источником являются как реальные хозяйственные договоры с дружественными компаниями или договоры с трудноопределяемой ценой, так и фиктивные и притворные договоры. Факт притворности или фиктивности договоров, даже если контрагент действительно глубоко заинтересован, не так легко доказать на практике.

Палки в колеса рейдеру

В большинстве случаев некоторые шаги можно предпринять и после начала активной фазы поглощения. Большинство описанных далее мер могут быть в равной степени применены по отношению и к хозяйственному обществу.

Как показывает практика, первоочередными целями захвата являются: печать компании, учредительные документы, реестр и документация, содержащая коммерчески ценную информацию. В отдельных случаях к этому списку добавляются бланки компании с образцами подписи или печатями. Указанные объекты следует защищать в первую очередь.

Вторым по значимости объектом нападения являются активы компании, поэтому целесообразно заранее преду-смотреть возможности их быстрого вывода с предприятия или же блокирования. При этом главное — не допустить возможности отмены действий по выведению активов по инициативе поглотителя. Вывод активов должен быть контролируемым, в противоположном случае активы компании могут, как в ОАО "Сумской молочный завод", "уйти" из-под носа акционеров.

Компания-цель может попробовать провести контрскупку акций у миноритарных акционеров. Указанная мера может привести либо к консолидации блокирующего пакета в одних руках, либо к отказу акционеров продавать акции. Также можно симулировать переход поглотителя к активным действиям с привлечением третьих лиц. К слову, этот инструмент эффективен как сам по себе, так и в сочетании с другими мерами. Кроме того, у компании-цели всегда остается возможность ведения "партизанской войны".

Несколько большего времени требует реализация защиты путем блокирования пакета акций, приобретенного поглотителем. Как правило, для реализации этой меры необходимо судебное разбирательство. Еще большего времени требует проведение дополнительной эмиссии с целью размывания пакета захватчика.

Достаточно часто в качестве способа защиты используется "управляемое" банкротство; в результате такой процедуры выводятся активы. Главным риском тут является возможность установления захватчиком контроля над "спецзадолженностью" или же попадание в настоящее банкротство вследствие появления дополнительных кредиторов. С другой стороны, банкротство может быть признано фиктивным.

Можно порекомендовать компаниям создавать собственную прецедентную базу в ходе судов "с самим собой". Однако на практике существует два ограничения: во-первых, решение будет применяться в отношениях между другими, с процессуальной точки зрения, лицами, а во вторых, "прецедент" из местного суда может не сработать в другом суде.

Отдельным способом защиты является использование административных связей, СМИ и общественности; налаживание дружеских отношений с местными правоохранительными и налоговыми органами также важно. В данном случае важен изначально правильный выбор юрисдикции, но оперативное изменение ситуации возможно путем "перевода бизнеса", т. е. смены прописки компании на дружественную юрисдикцию или, в крайнем случае, продажи бизнеса.

Отдельную группу средств защиты составляют оперативные меры, направленные на повышение стоимости захвата. Первое место среди них стоит отвести так называемым "ядовитым пилюлям". Сюда относятся, в частности, реализация подконтрольной кредиторской задолженности; предъявление к погашению эмитированных аналогичным образом векселей или облигаций; реализация акционерами или менеджментом специальных "прав", позволяющих продать по завышенной/купить по заниженной цене акции компании; объявление об "утере" основных документов компании. Вторым из достойных отдельного упоминания средств являются разнообразные оговорки — "золотые парашюты" (специальные условия премирования для топ-менеджмента и работников в случае увольнения в связи со сменой собственника).

Понятно, что приведенный перечень далеко не полон. Тем не менее, на указанные меры следует обращать особое внимание в контексте опустошения бюджета поглотителя.

Описанные выше меры — как превентивные, так и оперативного характера — могут быть полезны в большинстве случаев корпоративного поглощения. В то же время стратегия защиты должна выстраиваться под конкретную компанию или против конкретного захватчика. Наибольшего эффекта можно достичь путем комбинирования различных мер. Поглощение всегда проще предотвратить, чем бороться с уже начавшимся. Поэтому компаниям стоит поддерживать чистоту "кредитной истории". Как показывает практика, правильно структурированный бизнес стоит дороже. Соответственно, перед созданием компании основателям стоит продумать ее будущую структуру и принять меры для априорной минимизации рисков.

Особенности предприятий, играющие на руку рейдерам

Практика быстрого "решения вопросов" при оформлении прав на имущество, использование типовых учредительных документов и номинальных участников.

Случайный выбор организационно-правовой формы компании. Отсутствие культуры корпоративного управления.

Отсутствие работы с миноритарными акционерами.

Неналаженная система мотивации персонала.

Грубые нарушения трудового законодательства при увольнении сотрудников.

Меры, направленные на повышение стоимости захвата

"Ядовитые пилюли":

– реализация подконтрольной кредиторской задолженности;

– предъявление к погашению эмитированных аналогичным образом векселей или облигаций;

– реализация акционерами или менеджментом специальных "прав", позволяющих продать по завышенной/купить по заниженной цене акции компании;

– объявление об "утере" основных документов компании.

"Золотые парашюты":

– специальные условия премирования для топ-менеджмента и работников в случае увольнения всвязи со сменой собственника.

О компании

"Арцингер и Партнеры" — международная адвокатская компания, основанная в Германии в 1990 году. Предоставляет полный комплекс юридических услуг для международных и национальных корпораций, представителей малого и среднего бизнеса, государственных и общественных организаций. Компания консультирует государственные учреждения и общественные организации по вопросам права Европейского Союза и ВТО.